Sentencia SOCIAL Nº 271/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3623/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3623/16
Recursos de Suplicación - 003623/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSE PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 271/2018
En el Recursos de Suplicación - 003623/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28.09.16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000722/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Elena , asistido del Letrado Sr Julio Claver Iranzo, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Elena , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Elena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo de las pretensiones en su contra deducidas en ella'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, doña Elena , nacida el NUM000 de 1.954, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarada no afecta de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 22 de mayo de 2.015, frente a la cual interpuso reclamación previa el 23 de junio de 2.015 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 30 de junio de 2.015.



SEGUNDO.- Que la demandante, que es diestra, cuya profesión habitual (en la que causó baja voluntaria el 21 de mayo de 2.015 pasando desde entonces a situación de desempleo) es la de limpiadora por cuenta ajena, con antecedentes de artrosis, protusión discal izquierda L3-L4, hernia discal L4-L5 diagnosticada antes de 2.012, presenta además al tiempo del hecho causante cambios degenerativos L5-S1, tendinosis con rotura intersicial del supraespinoso (izquierdo), signos muy incipientes de coxartrosis bilateral. Y rizartrosis.

A la exploración del aparato locomotor se evidencia: seInforme COT 8-9-14: Tendinosis con rotura intersticial del supraespinoso. Informe COT 16-12-14: Signos muy incipientes de coxartrosis bilateral. No derrame articular. Pequeña lesion en el labrum glenoideo en su base de implantación a nivel antero superior.

Signos leves de entesopatia de inserción de los músculos glúteos en trocánteres mayores. Infiltración hombro doloroso 3* 8-1-15: Exploración física : Cadera izquierda dolorosa últimos grados del arco de movilidad de cadera, hombro y rodilla izquierda. Lassegue I-D 60°-90°, ROT presentes y simétricos. Cuclillas posible co con dificultad, por dolor referido en cadera y rodilla izquierda. Visto últimos contactos abucasis: 6-2-15: Seguimiento: artropatía transitoria hombro, RX manos: signos degenerativos primer dedo en ambas manos.

Rizartrosis. Informe RHB 18-2-14: Seguimiento lumbalgia desde hace 5 años en ocasiones irradia hacia MII. Refiere que hay días que no tiene dolor. Exploración neurológica: no hay déficit sensitiva-motor . ROT presentes y simétricos. Lassegue negativo. Marcha de puntillas y talones normal. TAC 2012: Protrusión discal izquiertda L3-L4. Hallazgos presentes en estudio previo. Cambios degenerativos incipientes en articulaciones interapofisarias posteriores fundamentalmente L4-L5 y L5-S1 presentes en el citado estudio. Juicio clínico: Lumbalgia mecánica. Maniobra de Fabere y piramidal negativas.

Al tiempo de ser examinada por el evaluador oficial estaba pendiente de EMG de muñecas por posible síndrome del túnel carpiano (cuyo resultado no consta) y RM lumbar que se ha practicado el 8-06-2.015 dando como resultado: 'Correcta alineación en el plano sagital. Osteofitos anteriores y posteriores a nivel de D12- L1, L1-L2, L2-L3. L3-L4 y L4-L5, con irregularidad de plataformas somáticas y cambios de Modic I y II. A nivel del espacio L4-L5 se aprecia una hernia discal posterolateral izquierda que emigra caudalmente en localización subligamentaria, contactando con la raíz L4 izquierda y la zona de !a salida de L5. Signos de discopatía L1- L2, L2-L3. L3-L4 y L5-S1 con pérdida de señal de los discos y protrusión discal de predominio Izquierdo en L1-L2. L2-L3 y L3-L4, Cambios degenerativos de articulaciones facetarías de forma bilateral en L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Canal raquídeo de diámetro normal.

De la exploración resultaba: no hay déficit sensitivo-motor .ROT presentes y simétricos. Lasaegue negativo. Marcha de puntillas y talones normal -Movilidad de hombro izquierdo cadera izquierda y rodilla izquierda dolorosas últimos grados del arco de movilidad. No indicada en la actualidad intervención quirúrgica.



TERCERO.- Que, el informe de valoración médica, fue emitido el 18 de mayo de 2.015, evacuándose el correspondiente dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades con fecha 20 de mayo de 2.015.



CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual demandada, asciende a la cantidad de 1.123,95 euros mensuales y la de la parcial a 1.439,80 euros mensuales.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Elena , siendo impugnado por el demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora en su pretensión de incapacidad permanente total y parcial, siendo su profesión la de limpiadora por cuenta ajena, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la recurrente solicita unas adiciones al hecho probado primero, siendo la primera a insertar tras el número de Seguridad Social, con el tenor de: 'cursó proceso de I. Temporal desde la baja de fecha 14-8-2014 hasta que sin agotar los 365 días de tratamiento, la Inspección médica sanitaria formuló propuesta de Incapacidad permanente en fecha 28-4-2015, que el EVI mediante Dictamen propuesta de fecha 20-05-2015 revoca, declarando a la trabajadora no afecta...'. También solicita la adición de un último párrafo que diga: 'Una vez desestimada la prestación de I. permanente, y por consiguiente emitida el alta médica, la trabajadora no se reincorpora a su puesto de trabajo causando baja voluntaria en la misma'.

No admitimos lo solicitado, ya que contiene extremos intrascendentes para la alteración del fallo y que en modo alguno demuestran la equivocación del juez a quo.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente, que se centra en la petición de incapacidad permanente parcial, desistiendo de la total, alegando que el estado degenerativo de las dolencias de la trabajadora no es tan incipiente y leve como indica el juzgador, que sus limitaciones son concluyentes y es merecedora del grado de parcial, lo que permite intentar prolongar el ejercicio de la actividad laboral de la trabajadora, pero restringiendo y protegiéndole de las tareas y actividades que le son perjudiciales para el estado evolutivo de sus lesiones, o que simplemente no puede hacer por el dolor y sufrimiento que le provocan.

Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Finalmente, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o superior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6- 80 y 7-2-84).



TERCERO. - Siguiendo la anterior legislación y doctrina, y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que la actora, que es diestra y limpiadora por cuenta ajena, acredita antecedentes de artrosis, protusión discal izquierda L3-L4, hernia discal L4-L5 diagnosticada antes de 2.012, y presenta además al tiempo del hecho causante cambios degenerativos L5-S1, tendinosis con rotura intersicial del supraespinoso (izquierdo), signos muy incipientes de coxartrosis bilateral. Y rizartrosis.' A la exploración del aparato locomotor se evidencia: 'Informe COT 8-9-14: Tendinosis con rotura intersticial del supraespinoso. Informe COT 16-12-14: Signos muy incipientes de coxartrosis bilateral. No derrame articular.

Pequeña lesión en el labrum glenoideo en su base de implantación a nivel antero superior. Signos leves de entesopatia de inserción de los músculos glúteos en trocánteres mayores. Infiltración hombro doloroso 3* 8-1-15: Exploración física: Cadera izquierda dolorosa últimos grados del arco de movilidad de cadera, hombro y rodilla izquierda. Lassegue I-D 60°- 90°, ROT presentes y simétricos. Cuclillas posible con dificultad, por dolor referido en cadera y rodilla izquierda. Visto últimos contactos abucasis: 6-2-15: Seguimiento: artropatía transitoria hombro, RX manos: signos degenerativos primer dedo en ambas manos. Rizartrosis. Informe RHB 18-2-14: Seguimiento lumbalgia desde hace 5 años en ocasiones irradia hacia MII. Refiere que hay días que no tiene dolor. Exploración neurológica: no hay déficit sensitiva-motor . ROT presentes y simétricos. Lassegue negativo. Marcha de puntillas y talones normal. TAC 2012: Protrusión discal izquiertda L3-L4. Hallazgos presentes en estudio previo. Cambios degenerativos incipientes en articulaciones interapofisarias posteriores fundamentalmente L4-L5 y L5-S1 presentes en el citado estudio. Juicio clínico: Lumbalgia mecánica. Maniobra de Fabere y piramidal negativas.' Además también se ha declarado probado que: 'Al tiempo de ser examinada por el evaluador oficial estaba pendiente de EMG de muñecas por posible síndrome del túnel carpiano (cuyo resultado no consta) y RM lumbar que se ha practicado el 8-06-2.015 dando como resultado: 'Correcta alineación en el plano sagital. Osteofitos anteriores y posteriores a nivel de D12-L1, L1-L2, L2-L3. L3-L4 y L4-L5, con irregularidad de plataformas somáticas y cambios de Modic I y II. A nivel del espacio L4-L5 se aprecia una hernia discal posterolateral izquierda que emigra caudalmente en localización subligamentaria, contactando con la raíz L4 izquierda y la zona de !a salida de L5. Signos de discopatía L1-L2, L2-L3. L3-L4 y L5-S1 con pérdida de señal de los discos y protrusión discal de predominio Izquierdo en L1-L2. L2-L3 y L3-L4, Cambios degenerativos de articulaciones facetarías de forma bilateral en L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Canal raquídeo de diámetro normal.' 'De la exploración resultaba: no hay déficit sensitivo-motor .ROT presentes y simétricos. Lasaegue negativo. Marcha de puntillas y talones normal -Movilidad de hombro izquierdo cadera izquierda y rodilla izquierda dolorosas últimos grados del arco de movilidad. No indicada en la actualidad intervención quirúrgica.' Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la recurrente no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual (de la que se ha desistido en recurso), pero tampoco de una parcial. En efecto, es cierto que la demandante presta servicios como limpiadora (Régimen General) y que en su trabajo las exigencias físicas son indiscutibles por conocidas, pero también lo es que su cuadro clínico no reviste la suficiente gravedad para incapacitarla para todas o las fundamentales tareas de su profesión, como tampoco consideramos que las dolencias residuales descritas tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo de la actora no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, vista la falta de entidad y gravedad de la repercusión funcional. No existe una patología con repercusión jurídica valorable por lo que atañe a las dolencias artrósicas, a las dolencias de discopatía y a las algias crónicas. No consta acreditado que la artrosis no sea incipiente, por mucho que en la RM de 2015 no se emplee tal término, y debemos destacar que no hay déficit sensitivo-motor, que presenta un Lassegue negativo, una marcha de puntillas y talones normal. Canal raquídeo de diámetro normal, una lumbalgia mecánica, y una movilidad de hombro izquierdo cadera izquierda y rodilla izquierda dolorosas solo en los últimos grados del arco de movilidad.

La profesión de la demandante no está integrada en su totalidad por tareas de alto requerimiento energético ni tampoco, exclusivamente y de modo continuo, por requerimientos gravosos a nivel columna, o por continuas y exclusivas exigencias de grandes esfuerzos. Ni tampoco cabe considerar que el núcleo de la profesión esté compuesto en su mayor parte por cargas y flexo extensión del raquis que sean exigentes y repetitivas, ni fundamentalmente por posturas forzadas, bien que en determinados momentos y situaciones deba acometer las unas y las otras, y que puedan presentarse periodos o fases en los que sea necesario acudir al instituto de la incapacidad temporal, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de VALENCIA, de fecha 28 de septiembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3623 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.