Sentencia SOCIAL Nº 271/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 757/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0053014
Procedimiento Recurso de Suplicación 757/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1129/2015
Materia : Incapacidad permanente
MR
Sentencia número: 271/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a doce de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 757/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS TIERNO
CENTELLA en nombre y representación de D./Dña. Eliseo , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1129/2015,
seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Eliseo , nacido el NUM000 de 1969, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de peón de la industria.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de septiembre de 2015, se denegó al actor estar incurso en situación de incapacidad permanente.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de agosto de 2015, que el cuadro clínico residual del actor consistía en luxación congénita de cadera izquierda 3 IQ en la infancia, coxartrosis bilateral, secuelas de accidente de tráfico sufrido en 1992, limitación de la movilidad del codo izquierdo que presenta extensión de 30 º, luxación externo clavicular derecha con persistencia de dolor a ese nivel.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 26 de octubre de 2015.



CUARTO.- El actor el 28 de marzo de 2014, inició situación de IT por dolor en cadera derecha, tanto en las rotaciones como en la flexoextensión de la misma. Por continuar con la clínica y estar pendiente de una evaluación de columna, la médico inspector, el día 26 de marzo de 2015 propuso la prórroga de la IT.



QUINTO.- En fecha 2 de julio de 2015, el actor presentaba balance articular de la columna lumbar completo, marcha talones puntas posible, Lasegue negativo, caderas con balance articular funcional, doloroso en últimos grados de flexión y rotaciones en la derecha. La coxalgia derecha estaba controlada sin tratamiento farmacológico. Estaba limitado para tareas que implicaran sobrecargas intensas articulares de caderas.



SEXTO.- Las tareas del actor como operario junior consistían en abastecer de materia prima, recoger perfiles en las líneas extrusoras, ejecutar labores de carga, descarga, embalaje, etiquetado y transporte manual de materiales, labores de limpieza de la zona de trabajo.

Con anterioridad el actor había trabajador como expendedor de gasolina.

SEPTIMO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 17 de mayo de 2016 se reconoció al actor un grado de discapacidad global del 40 %, más 5 puntos de factores sociales complementarios, total 45 %, baremo de movilidad positivo 7 puntos.

En EVO de septiembre de 2010, se reconoció al actor un grado de limitación en la actividad global del 27 % más 6 puntos de factores sociales complementarios, total 33 %, baremo de movilidad negativo 0 puntos.

OCTAVO.- El 23 de noviembre de 2016 el actor fue sometido a una artroplastia total de cadera izquierda, con buenos resultados, cursándose su alta hospitalaria a los dos días de la intervención, desconociéndose su situación actual, por no constar informes posteriores al de alta hospitalaria.

NOVENO.- El actor está inscrito en el desempleo desde el 9 de agosto de 2015.

DECIMO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta o de total de 1.063,82 €, estando de acuerdo ambas partes y la fecha de efectos sería el 27 de agosto de 2015. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 756,60 € mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda de D. Eliseo y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Eliseo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación del actor con la pertinente cobertura legal se formalizan varios motivos de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº7 de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete , al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 193 y 194 de la la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total por enfermedad común para la profesión de peón de la industria desarrollando las funciones que se describen en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, por último se solicita la declaración de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 b) se propugna la revisión del hecho probado quinto para el que se propone el siguiente texto alternativo al declarado en la sentencia recurrida.

'En fecha 2 de julio de 2015, el actor presentaba balance articular de la columna lumbar completo, marcha talones puntas posible, Lasegue negativo, caderas con balance articular funcional, doloroso en últimos grados de flexión y rotaciones en la derecha. La coxalgia derecha estaba controlada sin tratamiento farmacológico. Estaba limitado para tareas que implicaran sobrecarga intensas articulares de caderas.

Trocanteritis derecha con probable bursitis trocantérea. Espondiloartrosis y protrusiones discales lumbares'.

Se fundamenta en una nueva valoración de la prueba pericial aportada al acto del juicio oral, concretamente en el informe de incapacidad laboral de fecha 2 de julio de 2015, documento nº 12.

Con carácter general ésta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Con carácter específico, hemos de reseñar que el contenido propuesto para el ordinal quinto no contiene secuelas definitivas, se limita a determinar el resultado de una exploración del actor que, por otro lado, constata un lassegue negativo, un balance articular funcional, y en definitiva, la existencia de una dolencia en la cadera derecha del actor controlada sin tratamiento farmacológico. Olvidando el recurrente, que lo que se han de acreditar para el reconocimiento de una incapacidad permanente no son dolencias sino secuelas definitivas y que se ha declarado en la instancia , sin contradicción en esta Sede, que tras la artroplastia total de cadera no se ha probado la existencia de secuela alguna ni limitaciones funcionales.



CUARTO: Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 193.1 LGSS al considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y subsidiariamente en incapacidad permanente total para el ejercicio de dicha profesión.

El artículo citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Incapacidad Permanente: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este sentido reiteramos la necesidad de constatación de secuelas definitivas, sin que sirva a tal fin la alegación que se realiza en el motivo sobre el reconocimiento al actora por parte de la Comunidad de Madrid, de un 45% de discapacidad con siete puntos de movilidad positivos. En este sentido recordemos que la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de abril de 2016 , ES: TS:2016:2252; Nº Sentencia: 278/2016; Recurso: 2026/2014 ; aplicando lo dispuesto en las SSTS (Pleno) 21-03-2007 (Recs. 3872/2005 y 3902/2005 ), determinó que el art. 2.1 Ley 51/2003 despliega plena eficacia en el ámbito de dicha Ley pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de discapacitado. Añade la Sala que los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, sin embargo, la definición de minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, y aunque pueden existir coincidencias en los campos de cobertura de una y otra legislación, hay otros que corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de los discapacitados, lo que se determinará según los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento jurídico.

Nos remitimos a los razonamientos de nuestro Alto Tribunal en dicha Resolución con remisión a sus Sentencias de 21 de marzo de 2007, Recs. 3872/05 y 3902/05 del Pleno.- 2.-Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables., premisa ésta, que tampoco está acreditada esté concluida.

El concepto de Incapacidad Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo mas allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Incapacidad Permanente que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de peón industrial .

Con igual amparo procesal del art. 193c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción de las previsiones normativas sobre el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta. En este sentido, lo determinante para determinar si el actor se encuentra en una situación de incapacidad permanente absoluta es fijar la existencia de una capacidad residual. Porque si existe esa capacidad residual no puede reconocerse el grado absoluto que se solicita con carácter principal. De los hechos, que se han declarado probados en la instancia, se evidencia la existencia de un proceso degenerativo pero no hasta el punto de limitarse de forma absoluta para toda actividad por ausencia de capacidad residual alguna.

Como se ha establecido en la instancia las dolencias que padece el actor no son incapacitantes en grado ni absoluto ni total sin perjuicio de los correspondientes periodos de incapacidad temporal para atender su carácter ya crónico y sus recidivas o patologías concomitantes de las que está a tratamiento, u otras que pueden concurrir de carácter degenerativo propio de la edad, porque suponen la existencia de capacidad funcional suficiente para el ejercicio de su actividad al momento del hecho causante. Por lo tanto no cumple los requisitos de acceso a la prestación de IPT que subsidiariamente solicita, mucho menos para la IPA articulada de forma principal.

También solicita de forma subsidiaria el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial que, conforme al art. 194.1 b), se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que el actor no se encontraba impedido para el desempeño de su profesión habitual de operario junior o peón de la industria , dado que no se había probado que en esta profesión requiriese realizar trabajos que impliquen sobrecarga de caderas, máxime cuando se afirma que a la fecha del el informe médico de síntesis no se habían agotado las posibilidades terapéuticas, que posteriormente se han realizado con una artroplastia total de la cadera sin que conste secuelas acreditadas.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial.- Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha 3 de marzo de 2017 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0757-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829-0000-00-0757-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.