Sentencia SOCIAL Nº 271/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 897/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.092.00.4-2019/0000742

Procedimiento Recurso de Suplicación 897/2020-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Ejecución de títulos judiciales 99/2019

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 271/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN seguido con el núm. 897/20 formalizado en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SA (ASCH) contra el Auto de fecha 7-9-2020, dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en sus autos de ejecución número 99/2019 en proceso seguido en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Que el Auto recurrido establece en su parte dispositiva:

'Desestimo el recurso de reposición interpuesto por la empresa ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.A., frente al auto de fecha 15.04.2020 que se confirma en todos sus términos salvo en la declaración de suspensión de la ejecución por plazo de un año, que se deja sin efecto por estimación del recurso de reposición interpuesto por los ejecutantes Héctor, Hipolito, Leocadia Y Juan, frente al referido auto, sin perjuicio del derecho que asiste a la citada empresa a solicitar la suspensión en caso de concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello en el artículo 244.3 LJS.

Con estimación del recurso de reposición interpuesto por los ejecutantes Héctor, Hipolito, Leocadia Y Juan, frente al auto dictado en fecha 15.04.2020, se deja sin efecto la suspensión de la ejecución acordada en el mismo, sin perjuicio del derecho que asiste a la empresa.'

SEGUNDO:Que en dicho auto de 18-6-2020 se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho:

'PRIMERO.- Por auto de 15-04-20 se declaró la ampliación de la ejecución frente a la mercantil ASCH Infraestructuras y Servicios S.A., declarándose la suspensión de la misma por el plazo de un año.

SEGUNDO.- Dicho auto ha sido recurrido en reposición por la parte actora y la empresa ASCH, habiendo sido ambos tramitados e impugnados por cada parte en el traslado conferido.'

TERCERO:Habiéndose notificado el mencionado Auto de 7-9-2020, tras anunciar la representación de ASCH recurso de suplicación y tener el Juzgado por anunciado el recurso, se formalizó el mismo.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores Antecedentes de Hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SA formula recurso de suplicación contra el auto de 7-9-2020, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 149 de la Ley Concursal, en relación con el artículo 222, apartados 1º, 2º y 4º, de la LEC y 9.3º y 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia, y a continuación la infracción del artículo 244.3º en relación con el artículo 245.2 de la LRJS, haciendo referencia la recurrente asimismo a los artículos 237.2 y 238 de dicha ley.

Al recurso se opone la representación de Héctor, Hipolito, Leocadia Y Juan en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS. Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto, pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS, si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de actuaciones o de la resolución dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales, salvo en los supuestos en que la Sala pueda resolver las cuestiones planteadas, en los términos previstos en el número 2 del artículo 202 LRJS.

2.- Objeto del proceso ejecutivo es la pretensión procesal del ejecutante dirigida frente a la ejecutada a fin de obtener la efectividad del derecho que se le reconoce en el título ejecutivo, de forma que el acreedor en dicho título puede instar la ejecución del mismo ( artículo 239.1 LRJS), y así las sentencias firmes han de ejecutarse en sus propios términos, tal como establece para el proceso laboral el artículo 241 LRJS,sin que pueda modificarse el pronunciamiento de tales sentencias en virtud del principio de inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, según tiene establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 12-1-1998, entre otras, al declarar que la decisión del órgano judicial adoptada en la fase de ejecución se encuentra limitada, desde la perspectiva constitucional, por la inmodificabilidad de la sentencia que se ejecuta, cuyo fallo no puede ser modificado o alterado, considerando no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante, sino también el de la parte ejecutada ( STC 219/1994 -RTC 1994/219-).

Y es que el derecho al proceso comprende también la ejecución, como señalan la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7-6-1982 y la Sentencia 110/1999, de 14 de junio, habiendo declarado asimismo dicho Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y, como precisa la Sentencia número 32/1982 de este Tribunal, también el derecho a que el fallo se cumpla y a que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido ( Sª T.C. 26/1983, de 13 de abril, entre otras).

Pero, en todo caso, se ha de subrayar que es obligado cumplir las sentencias y las demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales ( art. 118 de la C.E.) en los propios términos establecidos en la sentencia.

Ello impide la extensión de la ejecución a personas no condenadas, aun cuando se admite como excepción la posibilidad de ampliar los efectos de la condena en algunos supuestos después de constituirse el título de ejecución, lo que cabría resolver en su caso mediante el incidente establecido en el artículo 238 LRJS, en el que es posible plantear cuantas cuestiones puedan surgir en la ejecución laboral, si bien se ha de tener en cuenta aquí que, según reiterada doctrina jurisprudencial, sólo puede prosperar la ampliación de la ejecución cuando se base en circunstancias distintas y posteriores ( Sª TS de 24/2/1997), debiendo acreditarse cumplidamente dichas circunstancias, así como que debe quedar salvaguardado en todo caso el derecho a la tutela efectiva del ejecutado.

Así, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los hechos o circunstancias que motiven o funden la ampliación subjetiva de la ejecución o sucesión procesal tienen que haberse producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución.

Y al respecto puede traerse aquí a colación la Sentencia dictada en Unificación de doctrina el 24 de febrero de 1997 ( RJ 19971887) , en que se establece lo siguiente:

'a) La existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. La posibilidad del cambio de la parte ejecutada ya fue aceptada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 206/89 de 14 XII (RTC 1989/206) , en la que se permite como válida la extensión subjetiva de la eficacia de la sentencia, afirmándose que no resultaría incompatible con el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978/2836) el que, sin haber sido una entidad parte en el proceso laboral, ni condenada en el fallo de la sentencia que le puso término, dictada exclusivamente contra otra entidad, pudiera, sin embargo, ser obligada a cumplirla, de haberse producido una eventual sucesión de empresas y que, en consecuencia, fuera aplicable lo dispuesto por el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores ( ROL 1995997) , en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.

b) La modificación o cambio de partes en la ejecución -en especial, en cuanto ahora nos afecta, de la ejecutada- debe efectuarse, como regla, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental del artículo 236 LPL (RCL 19951144, 1563), efectuándose en la comparecencia las alegaciones y practicándose la prueba oportuna, y con posibilidad de intervención, en condiciones de igualdad con las partes, de todos los interesados ( art. 238 LPL). La ausencia de tales garantías, de originar indefensión, debe comportar la nulidad de pleno derecho de los actos procesales viciados ( art. 238.3 Ley Orgánica Poder Judicial [RCL 19851578, 2635]).

c) Ahora bien, en cuanto al fondo, cuestión distinta es la de que para que pueda declararse el cambio procesal de partes en el proceso de ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1993 de 14-VI ( RTC 1993194).

d) Por lo que, en suma, de producirse tal cambio sustantivo con posterioridad a la constitución del título, y acreditarse en el proceso de ejecución -a través del trámite incidental ( art. 236 LPL)-, ello podrá comportar, en consecuencia, un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedarán vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante'.

Tal doctrina ha sido reiterada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo, como por ejemplo la de 18 de Abril de 2000 o la de 29 de Mayo de 2000 y la más reciente de 25 de Enero de 2007, así como por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana número 2917/2010 de 27 de Octubre, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 496/2008 de 7 de Julio, o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, número 95/2008 de 11 de Febrero.

3.- Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior' ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial (ss. del T. S. de 16 de junio de 1983, 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987, entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido.

Así, el art. 44.1 E.T. se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, y añade dicho artículo en el párrafo 2 que 'a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria'. Siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión. De suerte que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, se ha considerado que en el caso de contratas 'no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión' ( s.s. T.S. de 13 de marzo de 1.990, 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996 , entre otras).

Pues bien, el Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en reiteradas sentencias, entre otras las de 5-4-1993, 14-12-1994 y 29-4-1998, señaló que la subrogación empresarial en caso de sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo tiene lugar cuando: a) así se encuentre establecido por Convenio Colectivo que resulte de aplicación; b) se encuentre expresamente estipulado en el pliego de condiciones por el que se rige la concesión; c) tenga lugar la transmisión de elementos patrimoniales necesarios y suficientes que configuren la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación conforme al art. 44 del E.T.

De este modo, según declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2002, que recoge otras anteriores, en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que, para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista.

Ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues 'la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente.'

Asimismo, en relación con dicha cuestión se ha de tener en cuenta que, según indica la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8-5-2013 (Rec. 6816/12):

'Contraído el debate a la posible existencia en el caso litigioso de un supuesto de sucesión empresarial en los términos del artículo 44 del ET, en su vertiente específica de 'sucesión de plantilla', habrá de estarse en la resolución de la litis a la incuestionable doctrina del TS sobre el particular reflejada en sentencia de 12-7-10, conforme a la cual 'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 (caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini ), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

4.- En el supuesto de autos, la recurrente sostiene que se han producido las infracciones de referencia por las razones que se indican.

Pues bien, lo cierto es que, según viene a indicar la recurrente, en el momento de producirse la transmisión de la unidad productiva con el contrato de 29 de mayo de 2018, la relación laboral de los actores se había extinguido, además de no encontrarse dichos trabajadores en el perímetro objetivo y subjetivo de los trabajadores afectados por la adquisición de la unidad productiva; debiendo subrayarse que, conforme al auto de 14 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Mercantil, en relación con ese contrato de venta no se deduce la obligación de la adquirente ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A de responsabilizarse de las deudas contraídas con los demandantes.

Debiendo subrayarse que la cuestión planteada ha sido resuelta por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 23 de diciembre de 2019 (Rec. 506/2019), que, en lo que aquí interesa, dice:

'UNDECIMO.- El segundo motivo del recurso denuncia, con el mismo designio que el precedente, infracción del art. 44 ET y 146 bis de la Ley Concursal, 3 a 5 de la Directiva 2001/2023 así como jurisprudencia asociada, sosteniendo, en esencia, se ha producido una sucesión de empresas con la consiguiente subrogación del adquirente de la unidad productiva en las obligaciones laborales, lo cual no depende sin más de lo que las partes hayan pactado en el contrato de venta de la unidad productiva sino de las condiciones establecidas en el art. 44 ET por transmisión de un conjunto de medios organizados para la realización de una actividad económica, con responsabilidad solidaria de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A de los pedimentos de la demanda, terminando por ofrecer una nueva redacción al fundamento de derecho tercero.

La censura jurídica viene abocada al fracaso, no ya solo porque no hay derecho a la retribución variable del año 2017 atendiendo a los razonamientos precedentes, sino porque en el momento de producirse la transmisión de la unidad productiva con el contrato de 29 de mayo de 2018 la relación laboral del actor se había extinguido, meses atrás (septiembre de 2017), además de no encontrarse el recurrente en el perímetro objetivo y subjetivo de los trabajadores afectados por la adquisición de la unidad productiva, y conforme al auto de 14 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Mercantil en relación con ese contrato de venta no se deduce la obligación de la adquirente ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A de responsabilizarse de las deudas contraídas con el demandante.

DUODÉCIMO.- En efecto, la Sala hace suyo el planteamiento de la sentencia de instancia cuando sobre este extremo del debate razona en el fundamento tercero:

'Es tiempo de abordar otro de los puntos esenciales del presente procedimiento como es el de la legitimación pasiva de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. La cuestión controvertida consiste en determinar si, efectivamente, se produjo una sucesión de empresa en los términos del art. 44 del ETT en el momento en que dicha mercantil adquirió la unidad productiva compuesta por las aportaciones de las mercantiles concursadas antes expuestas. Así lo entiende el trabajador quien apela, además de al precepto señalado, al artículo 146 de la Ley Concursal para interesar la extensión solidaria de la responsabilidad.

Por el contrario, la adquirente de la unidad productiva entiende que la responsabilidad viene determinada por la extensión del perímetro de la unidad adquirida. En la medida en que el demandante no se encuentra dentro del elenco de trabajadores cuyas relaciones laborales fueron incluidas en la unidad productiva entiende que no tiene que responder de absolutamente nada. Adicionalmente, apela a que el Juez del concurso es quien ya fijó la delimitación objetiva y subjetiva de la unidad transmitida por lo que estimar la responsabilidad solidaria sería tanto como modificar de plano su resolución.

Resulta pertinente realizar un breve estudio de la sucesión cronológica concerniente a la venta de la Unidad Productiva. De la documentación aportada por el notario autorizante de la escritura de elevación a público del contrato privado de venta de unidad productiva se pueden constatar los siguientes datos recientes:

(i) El 16 de enero de 2018, en el marco del procedimiento concursal 653/2016, se presentó por ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A. ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid un informe de plan de liquidación en cuya página 5 se prevé, como opción preferente, la enajenación de la unidad de productiva hoy aquí analizada dentro de la cual se encontrarían los contratos de determinados trabajadores.

(ii) El 14 de mayo de 2018, por el órgano jurisdiccional señalado, se dictó auto aprobando el plan de liquidación. En el razonamiento jurídico segundo de la resolución, al exponerse el plan de enajenación de la unidad productiva, se detallan las condiciones de venta fijándose expresamente que 'deberá asumir las nóminas pendientes de los trabajadores integrados en la Unidad Productiva y la deuda laboral contingente vinculada a los empleados asumidos (...)'

(iii) El 29 de mayo de 2018 se suscribió el contrato privado de compraventa de la unidad productiva. De conformidad con el Acuerdo Segundo, el perímetro subjetivo venía constituido por la subrogación en las relaciones laborales de 77 trabajadores de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y 92 trabajadores locales de las filiales internacionales. Ente las relaciones laborales indicadas, tal y como se ha expuesto en los hechos probados, no se encontraba la del trabajador demandante cuya relación laboral se había extinguido el día 22 de septiembre de 2017.

Los datos expuestos son suficientes, a criterio de este Juzgador, para estimar la falta de legitimación pasiva a que alude ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. De la lectura del auto de 14 de mayo de 2018 , del plan de liquidación y del contrato de compraventa resulta evidente que la intención de tal mercantil era la de adquirir una unidad productiva que, desde la perspectiva subjetiva, solo incluyera a 169 trabajadores de los cuales 77 serían de ASSIGNIA. Trabajadores entre los cuales no se encontraba el demandante. Nótese que como señaló el Letrado de la Administración Concursal al ser interrogado en el procedimiento núm. 92/2018 (y cuyas respuestas han sido extendidas a este procedimiento por acuerdo de las partes litigantes) uno de los criterios para la adjudicación de la unidad productiva era el número de contratos en los que se ofrecía subrogarse de forma que, a mayor número, mayores opciones de ser el adquirente final.

Por lo tanto, entiende este Juzgador que no se dan las circunstancias para extender a ASCH la responsabilidad que pudiera tener EOC para con el demandante. La relación laboral del trabajador estaba extinguida al tiempo de producirse la enajenación. No constaba que su contrato fuera uno de los que ASCH pretendía subrogar por la sencilla razón de que la relación laboral ya estaba extinguida. No estando dentro del perímetro de la unidad productiva se entiende que no puede extenderse la responsabilidad solidaria de ASCH a las posibles deudas que EOC tuviera con él. Hacer lo contrario entrañaría dos grandes riegos: (i) alterar las circunstancias y términos del plan de liquidación que fue tenido en cuenta por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid para dictar el auto de 14 de mayo de 2018 que permitió la enajenación de la unidad productiva y (ii) suponer que ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. deseaba subrogarse en muchos más contratos que los que reflejó en el contrato de 29 de mayo de 2018 sin que exista prueba que así permita creerlo. Todo ello unido al hecho de que el contrato del demandante ya estaba extinguido al tiempo de formalizarse la compraventa de la unidad productiva por lo que este Juzgador entiende que no debe verse afectado por la aparición de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. al adquirirla.

Nótese que, además, no se ha acreditado que la unidad productiva tuviera una existencia independiente con anterioridad al contrato de compraventa de 29 de mayo de 2018 sino que lo que se ha acreditado es que fue constituida ad hoc para facilitar, mediante su enajenación, la liquidación de las sociedades concursadas y, al mismo tiempo, facilitar la continuidad de aquellos elementos autónomos que puedan pervivir y garantizar cierta continuidad de la actividad empresarial. No se aprecia, respecto del trabajador demandante, la existencia de sucesión de empresa ex. artículo 44 ET que permita extender la responsabilidad solidaria de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. a las posibles deudas que tuviera EOC con el actor. No se puede alcanzar otra conclusión desde la óptica de la seguridad jurídica.

En conclusión, se ha de estimar la alegación de falta de legitimación pasiva que ha sido esgrimida por ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. y, por lo tanto, desestimar las pretensiones del trabajador respecto de esta mercantil absolviéndole de todos los pedimentos'.

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el presente caso y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del derecho, de suerte que, atendiendo a lo expuesto, habría de acogerse el recurso de ASCH, al no aparecer de lo actuado que exista la sucesión de empresa alegada ex. artículo 44 ET que permita extender frente a ella la responsabilidad pretendida por los ejecutantes, debiendo subrayarse que su relación laboral quedó extinguida antes incluso de la declaración de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, SA en situación concursal.

Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, procede la estimación del recurso y la revocación del auto de 7-9-2020, absolviendo a ASCH de los pedimentos formulados por los ejecutantes y dejando sin efecto la ampliación de ejecución frente a ella, acordada por auto de 15-4-2020. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SA, contra el auto de 7-9-2020 dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en la ejecución nº 99/2019 seguida en dicho Juzgado, en reclamación de CANTIDAD, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo a la recurrente de los pedimentos formulados por los ejecutantes y dejando sin efecto la ampliación de ejecución frente a ella, acordada por auto de 15-4-2020. Sin costas.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0897-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0897-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.