Sentencia SOCIAL Nº 271/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000271/2022

En Santander, a 21 de abril del 2022.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr-. Dº. Rubén López-Tamés Iglesias.

MAGISTRADOS

Ilma Sra Dª. María Rivas Díaz de Antoñana

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Vidal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Vidal, siendo demandado Medioambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria, S.A., (MARE, S.A.) , sobre Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de febrero del 2022 (proc. 232 /2021), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Vidal, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, SOCIEDAD MEDIOAMBIENTAL, AGUA, RESIDUOS Y ENERGIA DE CANTABRIA, S.A, (MARE), con antigüedad desde el 8 enero 2004, ostentando la categoría profesional de Administrativo, Grupo C2, y percibiendo un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2.919,51 euros.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en su propio Convenio colectivo, (BOC 12/02/2009).

3º.-Mediante carta fechada el 8 enero 2021, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

Muy Sr. Mío:

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el Informe definitivo de auditoría de cumplimiento y operativa de sistemas y procedimientos sobre Recursos Humanos (en adelante 'Informe de auditoría), emitido por la Intervención General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria (en adelante IGAC), se ha procedido a verificar su actual régimen retributivo, poniéndose de manifiesto que los conceptos e importes que se señalarán exceden o vulneran al régimen retributivo previsto en el convenio colectivo aplicable al personal de MARE.

INCIDENCIA

1. COMPLEMENTO ABSORBIBLE

Previamente a la fecha de inicio de vigencia del convenio colectivo de MARE, S A-, actualmente en vigor por su prórroga tácita, venía percibiendo unas retribuciones brutas anuales de 28.093,66 € (excluyéndose la antigüedad y el plus transporte). Según lo establecido en convenio colectivo, una vez iniciada su vigencia en enero de 2008, y de acuerdo con las tablas salariales recogidas en su anexo II, las retribuciones anuales que le corresponderían, deberían haber sido de 21.232,126. Por dicho motivo, y a tenor de lo establecido en el artículo 44 del referido convenio, debería haberse creado, en este momento, un concepto retributivo 'absorbible', por importe de 6.861,54 euros, para garantizar las retribuciones consolidadas por el trabajador hasta dicha fecha.

En el Informe de auditoría emitido por la IGAC se advirtieron las discrepancias que expresamente se indican a continuación:

'Se deberá crear, en los supuestos que así resulte, un concepto retributivo, el cual tendrá la naturaleza de complemento absorbible que recoja las mejoras retributivas por encima de convenio que el/la respectivo/a trabajador/a tuviere consolidadas a fecha de entrada en vigor del mismo, y que quedaron pendientes de ser compensadas hasta la fecha actual. Dicho complemento no será objeto de actualización en virtud de las subidas salariales acordadas en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales anuales, a fin de neutralizar la acumulación de los excesos de retribuciones de modo que la brecha salarial no aumente como actualmente está ocurriendo.

La empresa auditada debe adecuar las nóminas a las retribuciones que por Ley o por convenio colectivo correspondan y, en su caso, reclamar a los trabajadores de Mare las cantidades cobradas indebidamente, en base a los resultados de trabajo puestos de manifiesto en los apartados 4.7 (apartados 3, 4 y 7), 4.7.24 (apartado A.1), 4.7.3 y 4.7.4, en los Anexos adjuntos al presente Informe I, IV, VII y LX, y en las conclusiones n° 41, 43, 44, 45 y 51 del apartado 5 del presente Informe.'

4º.-Mediante carta fechada el 26 de enero 2021, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

Muy Sr. Mío:

Como continuación a la comunicación de fecha 8 de enero de 2021, enviada por burofax el día 12 siguiente, que decía textualmente:

'De conformidad con lo anteriormente expuesto, una vez cuantificados los importes indebidamente percibidos por usted, lo cual se llevará a cabo en un plazo máximo de 15 días, la empresa procederá a informarle del importe resultante y a reclamarle el mismo, teniendo la presente notificación efectos interruptivos de la prescripción de la acción correspondiente.'

Le informo que los importes indebidamente percibidos por usted en el último año y que deberá restituir a la empresa ascienden a la cantidad de 3.621,52 euros-

En el plazo improrrogable de 15 días naturales deberá, o bien abonar dicha cantidad en la cuenta corriente a nombre de MARE NUM000. trasladando una copia del justificante de pago a la empresa, o bien a tenor del calendario de pagos establecido al efecto, el cual se detalla a continuación, solicitar a la Dirección General, acuerdo de suscripción del correspondiente documento al efecto, mediante la detracción de cantidades mensuales de sus futuras nóminas:

Hasta 1.000 euros, máximo 6 meses.

Hasta 3.000 euros, máximo 12 meses.

Hasta 6.000 euros, máximo 18 meses.

Más de 6.000 euros, máximo 24 meses.

En el caso de que por su parte no se proceda de ninguna de estas dos formas en el plazo establecido, la empresa redamará los impones indebidamente percibidos por usted mediante la oportuna reclamación judicial.

Para cualquier duda o consideración al respecto estaremos a su disposición.

5º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe definitivo de la Auditoría emitido por la Intervención General del Gobierno de Cantabria, (apartado 12 del índice electrónico).

6º.-El 3 marzo 2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Vidal contra MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS Y ENERGÍA DE CANTABRIA, y en consecuencia absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, en reclamación de cantidades devengadas a consecuencia de la anulación solicitada de la decisión de la empresa de aplicar la cláusula convencional de compensación y absorción, retroactivamente. Desestimando la excepción de prescripción en cuanto al derecho de la empresa a la aplicación de la compensación y absorción acordada, desde el plazo de un año anterior a la reclamación (enero de 2021). Y, también la pretensión subsidiaria, en que el demandante solicita que se reconozca y declare el derecho del trabajador a que a efectos de la absorción sólo se compute el incremento en el cincuenta por ciento de su importe, entendiendo que tiene este carácter el sueldo, referido a doce mensualidades y las pagas extraordinarias fijadas en la ley, el complemento de destino y el específico, y no se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios. Así como, rechaza el reconocimiento del derecho del trabajador demandante a las pagas extraordinarias en la cuantía del salario base superior a convenio (2.265,37 euros mes), más la antigüedad con sus actualizaciones, sin detraer del mismo, cantidad alguna. Inclusiva de las cantidades salariales detraídas a fecha de interposición de la demanda y las que en lo sucesivo se detraigan más los intereses legales.

Suplico de la demanda en que se ratifica el actor en el acto del juicio oral, concretando la cantidad anual a dicha fecha, objeto de detracción, a la que considera debe ser condenada la empresa para su devolución y que asciende a 3.621,52 €, en consonancia con la comunicación empresarial fechada el 26 enero 2021 (transcrita en el relato fáctico) impugnada.

Valorando al efecto del relato en que se funda, la documental consistente en la auditoría de la Intervención General, obrante en autos (dada por reproducida), dado su carácter de sociedad pública. Considerando acreditado que, de la regulación contenida en el art. 44 del convenio colectivo de la entidad vigente desde 2008, se produce la compensación de todas las condiciones económicas que se establecen en el citado convenio, sean o no de naturaleza salarial, en su conjunto y en cómputo anual, con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo la empresa. Bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de la empresa o por cualesquiera otras causas. Que serán también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, convenios colectivos o contratos individuales de trabajo, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

Por lo que, según redacción del mencionado precepto convencional y su interpretación contenida en la STSJ Cantabria/Social de fecha 4-10-2021 (rec. 558/2021), al resolver recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado Social nº 5 de fecha 4-6-2021 (autos 96/2021), asunto análogo al aquí enjuiciado si bien por el cauce procesal del procedimiento de MSCT, y que confirma la sentencia de instancia que declaró que la compensación y absorción aplicadas por la empresa no era constitutiva de dicha modificación sustancial. Determina que se produce la absorción y compensación acordada en la comunicación de la empresa al empleado. Puesto que, entre las excepciones excluidas de la regla de compensación y absorción, convencionalmente no está el salario base, aunque sí podría incluir los supuestos de derechos adquiridos como condición más beneficiosa u otros supuestos admitidos en la normativa convencional. Interpretación que -concluye-, acorde con la finalística, que no es otra que evitar que el exceso supere los límites presupuestarios previstos que, en definitiva, es lo que motivó la regularización llevada a cabo. Pues, se trata de una empresa pública en la que se detectaron, a través de una auditoría, abonos de retribuciones superiores a las previstas en la normativa convencional.

En concreto, declara probado que se le venían abonando salarios base por encima de los establecidos en las correspondientes tablas salariales. Desestimando, por ello, los dos primeros argumentos que esgrime la parte actora en su escrito de demanda, puesto que el precepto convencional debe ser interpretado en su conjunto y no de forma aislada su párrafo primero; así como, también, el hecho de que no puede afirmarse la existencia de una voluntad tácita en el mantenimiento de una superior retribución al trabajador respecto de la convencionalmente regulada porque no se haya aplicado nunca desde el año 2008 (primer convenio colectivo publicado en el BOC de 12/02/2009, que establece la cláusula de absorción y compensación). Y, por el informe de Auditoría, concluye, pone de manifiesto la existencia de una actuación irregular, mantenida en el tiempo y reprobable, en la gestión de una empresa pública que, además de carecer de una estructura retributiva de cada puesto de trabajo, abonaba retribuciones superiores a las categorías profesionales ostentadas por determinados trabajadores, complementos personales no regulados ni previstos legal o convencionalmente e incrementos retributivos superiores a los previstos en las leyes, sin aplicación de los límites presupuestarios.

Así destaca en el apartado 4.7.4 de la mencionada auditoría, lo relativo a: 'Conclusiones finales tras los resultados obtenidos en relación al sistema retributivo de MARE', la irregularidad de la actuación empresarial pasa por la evidente la necesidad de proceder a la regularización, que en el caso del trabajador demandante se plasma en haber abonado la empresa un salario base superior al que le hubiera correspondido conforme a las tablas salariales del convenio. Esta regularización la lleva a cabo MARE a través del mecanismo de la absorción y compensación en relación al salario base, con la finalidad de adecuarlo al convenio y a los límites presupuestarios dada su condición de empresa pública, de forma ajustada a derecho. Y así, en relación a la posibilidad de aplicación retroactiva de la compensación y absorción y de la prescripción ex art. 59 ET opuesta a esta actuación por la parte actora, con anterioridad a enero 2020, puesto que la comunicación es de enero 2021, partiendo de que la actuación pasiva de la empresa en ningún caso puede calificarse jurídicamente como condición más beneficiosa, concluye que una cosa es regularizar retrotrayendo el cálculo retributivo al año 2008, cuando entra en vigor el primer convenio que contempla la cláusula de la absorción y compensación, y otra la reclamación de la devolución de lo indebidamente percibido por el trabajador, al que, en su caso, si podría ser de aplicación el instituto de la prescripción ex art. 59 ET, pero que no es objeto del presente procedimiento porque la comunicación empresarial es de enero 2021 y hace referencia, solo, a lo percibido en el último año anterior a dicha comunicación.

En definitiva, ratifica la regularización empresarial que se realiza en relación a retribuciones del salario base (concepto homogéneo), indebidamente percibidas porque no lo permitía el convenio ni la aplicación de los límites presupuestarios y desde enero de 2020, en que el convenio colectivo vigente desde 2008 permite. Cuando la reclamación realizada respeta el plazo de prescripción anual porque no se reclaman cantidades irregularmente percibidas más allá, sino tan solo el exceso retributivo del año anterior al proceso de regularización que plasma la comunicación de enero 2021.

Finalmente, y en relación a la última argumentación de la parte actora, estando a la completa redacción del art. 28 de la Ley 11/2020, de 28 diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2021. Considera que se refiere a los complementos personales y transitorios, y no al salario base que es el objeto de la Litis y, por lo tanto, la posibilidad de solo computar el 50% va referido, a efectos de la absorción, a lo que se regula en el apartado 1, de tal forma que el precepto debe ser interpretado y aplicado en su conjunto, y no de forma aislada el apartado 3, que no tiene cabida en la reclamación efectuada en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Frente a esta resolución interpone recurso la representación letrada del actor, en un apartado que denomina 'Previo I', antes de exponer los motivos que sustentan el recurso de suplicación formalizado. Con la pretensión que estima de 'aclaración' a la sala sobre la verdadera actuación de la empresa que impugna en su demanda y reitera en el recurso, convalidada en la recurrida. Con relación al Hecho Probado Tercero de la recurrida (sobre la comunicación de la empresa, de enero de 2021, remitida mediante burofax que trascribe, sobre los conceptos e importes que se señalan exceden o vulneran el régimen retributivo previsto en el convenio aplicable al personal de MARE desde 2008, así como retribuciones brutas anuales del recurrente -excluyéndose la antigüedad y plus transporte-, su compensación y absorción), de acuerdo con las tablas salariales recogidas en su Anexo I y las retribuciones anuales que le corresponderían deberían haber percibido. Regularización que se produce desde enero de 2021, pasando a ser las que allí se indican, conforme al convenio y las sucesivas leyes de presupuestos y a las recomendaciones establecidas por la IGAC en su informe de auditoría, que se trasladarán a la nómina de enero de 2021.

Por lo que la empresa -dice-, desde enero de 2021, viene detrayendo del salario del trabajador 258,68 euros mensuales brutos que la empresa considera 'compensados y absorbidos' por los incrementos salariales. Considerando que esta actuación en la que se ha procedido por la demandada a aplicar la cláusula de compensación y absorción del exceso salarial en enero de 2021 con los incrementos salariales que se han producido desde 2008, cuando nunca con anterioridad se había procedido a aplicar dicha absorción de salarios, es improcedente.

Y, en el 'Previo II', reseña que la pretensión deducida en el presente procedimiento no está referida -en su argumentación-, ni se sustenta en la existencia o inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o condición más beneficiosa alguna. Limitándose a discrepar el recurrente de las concretas operaciones de compensación y absorción de salarios que la empresa ha llevado a cabo, ratificadas en la sentencia recurrida.

El recurso de suplicación formulado es de carácter extraordinario, sometido al cumplimiento de determinados requisitos impuestos en el art. 193 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, en garantías de determinados derechos de la parte impugnante a que no se atienda otra cuestión que la respetuosa con los mismos. Aunque, como expresa la STC 18/1993, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante, no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido. Esto es que, de forma suficientemente precisa, exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos.

Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limineel examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte (FFDD 3º, 4º y 5º, STC, Sala 1ª, de 15 septiembre 2008, num. 105/2008).

En dicho orden, no consta en las actuaciones, antes de la formalización del recurso, petición concreta alguna respecto de la incorporación de hechos que se sustenten en documentales fehacientes. Trascribiendo en los HHPP 3º y 4º, la recurrida la comunicación de la entidad demandada por la que se procede a aplicar compensación y absorción de las determinadas cantidades que viene percibiendo el trabajador, en atención al convenio colectivo de la entidad vigente y normas presupuestarias aplicables, con efectos desde enero de 2020 (comunicación de enero de 2021). Y, toda valoración sobre la actuación empresarial contenida en dicha comunicación con relación al objeto de su demanda y contenido del recurso, no puede partir de otro relato diferente al indicado. Siendo las cuestiones sobre la aplicación o no del precepto convencional y legislación debatida, más propias de los motivos de denuncia de infracción de normas que, también, propone el recurrente. Por lo que se tienen por no puestas tales consideraciones previas, y la resolución de las cuestiones aquí planteadas se dejan para la correspondiente resolución de los motivos formalmente propuestos.

Siendo, igualmente, una mera valoración de parte, la correspondencia o no del objeto de su demanda con la resolución previa de la sala relativa a la pretensión de otro empleado, compañero de trabajo del actor, bajo la modalidad de procedimiento especial de MSCT con relación al ordinario aquí seguido. Especialmente, cuando en la recurrida se limita a trascribir y asumir la interpretación del art. 44 del Convenio (también, aquí cuestionado como en el anterior litigio); y, no aplica excepción de cosa juzgada del art. 222 LEC, sino que se limita a seguir los razonamientos jurídicos expuestos en la precedente sentencia de la sala, adecuándolos a la pretensión que formula el demandante.

Lo que permite, como efectivamente realiza, el adecuado recurso de suplicación formulado. Pero que no puede entrarse en consideraciones previas sobre ello, al mismo objeto del recurso concreto y expresado en forma. Siendo precisamente el objeto del litigio, la posibilidad o no de la entidad demandada, de regularización de cantidades que viene abonando al actor, a consecuencia de la prestación de servicios a que atiende, convenio y normativa aplicable y con los efectos económicos en que lo ha sido. A través del mecanismo de la absorción y compensación de lo percibido, por encima de lo correspondiente a este trabajo de acuerdo a convenio y para los empleados de las entidades pertenecientes al sector público como la entidad demandada. Como, también, la existencia de condición más beneficiosa o no, aunque niegue que este sea su planteamiento, si de lo pedido se deduce por la Juzgadora que, en el fondo, así lo pretende. Siempre, de acuerdo al relato no atacado de la recurrida de lo sucedido en la entidad con las retribuciones cuestionadas desde el año 2008, hasta los años 2020 y 2021; y, si alcanza o no a la regularización a retribuciones en la forma en que lo hace la entidad en la comunicación impugnada.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 44.1 del Convenio Colectivo aplicable, con relación a su aparado 2º y artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores; así como, doctrina jurisprudencial, de la AN y suplicacional que estima de aplicación. Considerando que el recurrente acredita derecho a mantener el salario superior a convenio que venía percibiendo y que, por primera vez, la entidad regulariza en enero de 2021. Siendo el salario base superior al de convenio, sin derecho a compensar o absorber la entidad, salvo con ulteriores mejoras o aumentos; pero, no, con las mejoras salariales anteriores y mantenidas desde enero de 2008. Lo que obtiene de la literalidad del precepto convencional, dentro de los límites legales del art. 14 de la Ley de Cantabria 2/2012, de 30 de mayo, que dispone los limites salariales máximos para los trabajadores de las empresas públicas del Gobierno de Cantabria. Considerando ilegal detraer el exceso salarial controvertido, desde enero de 2020 e impugnando la compensación efectuada por primera vez, en enero de 2021, puesto que no se ha practicado nunca, desde 2008, ni dentro del plazo legal de prescripción.

Por lo que -entiende-, la empresa opta por la no absorción y pierde el derecho de hacerlo posteriormente, con relación a periodos en los que ha mantenido tácitamente el superior salario y, ello, sin perjuicio de -admite-, el derecho de la demandada de llevar a cabo la absorción en los sucesivo por la entidad con ocasión de futuros incrementos o aumentos salariales.

Pero, cuando el recurrente afirma para separar la resolución actual del precedente pronunciamiento de la sala en cuanto a que allí se debatía una MSCT y aquí procedimiento ordinario de cantidades, sin cuestionar aquí la existencia de una condición más beneficiosa. Como luego se observa, ello se contradice con su argumentación, cuando, igualmente, en lo substancial a lo allí debatido y alegando doctrina de otras salas alusiva al mantenimiento de determinadas condiciones más beneficiosas que, sin embargo, se niega en la recurrida (como se dice en el anterior procedimiento visto por la sala a través de procedimiento de MSCT) y es el sustento de la desestimación de la demanda.

Destacando, también, respecto de invocación de resoluciones que no se corresponden a entidad pública autonómica aquí demandada, sometida, como se afirma en la recurrida a criterios de legalidad en materia presupuestaria para las retribuciones cuestionadas; y, no sometida, solo, a la voluntad negocial de partes privadas del contrato de trabajo, implicada en las citadas.

Así, cuando se niega en la precedente sentencia de esta sala y recurrida la existencia de condición más beneficiosa, por el mero hecho de que año tras año desde 2008 (en que ello era posible), no se ha procedido por la entidad a compensar y absorber cantidades salariales percibidas por el recurrente por encima de las previstas en los anexos correspondientes a su categoría profesional. Lo que se trasluce -al destacar el recurrente que ha venido percibiendo cantidades en concepto de salario base superior al previsto convencionalmente para su categoría profesional en el convenio vigente desde 2008-, y que, solo, desde enero de 2021 y con efectos al enero de 2020, anterior la demandada le comunica su deducción, es que el recurrente pretende seguir ostentando el derecho a estas cantidades, sin perjuicio de su reconocimiento de posibilidad de absorción con mejoras posteriores. Sin compensación ni absorción alguna, por -literalmente- haberse incorporado a su patrimonio y que no puede la entidad dejar sin efecto.

Es, por tanto, preciso trascribir (como hacen recurrida y la precedente resolución de esta sala a que todos los litigantes aluden) el art. 44 del convenio aplicable, que dice:

'Las tablas retributivas para el personal laboral con aplicación desde la firma de este convenio, se establecen como anexo II.

1.- Todos aquellos trabajadores con percepciones salariales superiores a las recogidas en convenio en cualquiera de sus conceptos salariales podrán mantener las mismas condiciones.

2.- Compensación. Absorción.

Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y en cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo la empresa, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de la empresa o por cualesquiera otras causas.

Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, convenios colectivos o contratos individuales de trabajo, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio'.

Los arts. 119 y 123.4 de la Ley 5/2018, de Régimen Jurídico del Gobierno de Cantabria, de la Administración y del sector público institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria (que incluye en su ámbito aplicativo a la sociedad mercantil pública demandada), y su sometimiento a las previsiones en materia presupuestaria y retributiva de su personal, con relación al principio de legalidad aplicable a las AAPP y entidades asimiladas, se dice en nuestra precedente resolución contenida en la STSJ Cantabria de 4-10-2021 (rec. 558/2021), con relación a la interpretación del mismo precepto convencional cuyo alcance cuestiona la parte recurrente:

'La sentencia de instancia analiza la cláusula de absorción y compensación prevista en el apartado segundo del artículo 44, pero, como advierten los recurrentes, el precepto cuenta con un previo apartado. La interpretación que se postula en el escrito de recurso no nos parece adecuada, pues no es posible sostener que la norma esté posibilitando una doble opción para los trabajadores, esto es, la posibilidad de que estos opten entre mantener todas las percepciones salariales superiores a las del convenio o que procedan a su compensación y absorción en conjunto y en cómputo anual.

Los dos párrafos del referido precepto deben interpretarse de forma sistemática, de modo que hay que tener en cuenta que el apartado segundo, si bien declara la posibilidad de compensar y absorber todas las condiciones económicas - salariales y extrasalariales- que se establecen en el convenio con las mejoras de cualquier clase que se vinieran satisfaciendo y también con los aumentos que, en el futuro, pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, convenios colectivos o contratos individuales de trabajo. La única excepción que se prevé para el mecanismo de la compensación son los conceptos que expresamente se excluyen en el propio Convenio. Por tanto, el mecanismo de la absorción y compensación operará respecto a todo tipo de mejoras salariales y extrasalariales, quedando al margen de ello, únicamente, los conceptos no compensables y absorbibles. La excepción prevista debe ponerse en relación con el apartado primero, es decir, el convenio admite la posibilidad de mantener aquellas retribuciones salariales superiores a las previstas en el convenio, que estén excluidas de la regla de compensación y absorción, que no es el caso del salario base, aunque sí podría incluir los supuestos de derechos adquiridos como condición más beneficiosa u otros supuestos admitidos en la normativa convencional.

Esta interpretación es acorde con la interpretación finalística, que no es otra que evitar que el exceso supere los límites presupuestarios previstos, que, en definitiva, es lo que motivó la regularización llevada a cabo, pues no es posible obviar que, en el presente caso, nos encontramos ante una empresa pública en la que se detectaron, a través de una auditoría, abonos de retribuciones superiores a las previstas en la normativa convencional. En concreto, se venían abonando salarios base por encima de los establecidos en las correspondientes tablas salariales.

La propia sucesión de convenios avala esta finalidad, pues tal como se alega en el escrito de impugnación del recurso, lo cierto es que los respectivos artículos 44 de los convenios de los años 2005 y 2007 solo incluían como anexo las tablas salariales correspondientes a las diferentes categorías del personal, sin contemplar ningún régimen de compensación y absorción para las retribuciones que excedieran de las tablas salariales contenidas en el anexo dos de cada una de estas normas convencionales. Fue el convenio de 2009 el que, por vez primera reguló el referido régimen de compensación y absorción, lógicamente, con la finalidad de permitir la regularización de los referidos salarios base, a fin de adecuarlos a las tablas salariales y de evitar que el exceso superase los límites presupuestarios previstos.

(...)

Por tanto, partiendo de tal interpretación debemos rechazar que la medida comunicada por la empresa constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que no modifica la estructura salarial ni el sistema de retribución, sino que solo consiste en la aplicación del mecanismo de compensación y absorción sobre conceptos homogéneos previsto en la normativa convencional.

Hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de que los concretos criterios de cálculo aplicados puedan ser discutidos en el correspondiente procedimiento declarativo, tal como se razona en la sentencia recurrida, lo cierto es que la compensación y absorción aplicadas no constituyen, como decimos, una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido, resulta conveniente recordar que, como ha establecido la doctrina unificada, la aplicación de este tipo de mecanismos de absorción y compensación exige considerar cada situación de hecho de forma individualizada, pero ello no impide que se pueda afirmar que 'la compensación que autoriza el artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (...). En la misma, se recoge la doctrina general fijada por la previa STS de 14 de abril de 2010, (Rec. 2721/2009 ), que estableció lo siguiente: '1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo.

Doctrina, reiterada en las SSTS de 10 de enero de 2017, recs. 518/2016 , 3199/2015 , 327/2016 , 503/2016 y 4255/2015 , que introdujeron la matización consistente en que cuando el Convenio colectivo aplicable comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET (...).

En el presente caso, la compensación y absorción efectuada por la empresa opera sobre conceptos homogéneos -salario base- y pretende la regularización de los salarios base a fin de adecuarlos a las tablas salariales de la normativa convencional y evitar que el exceso superase los límites presupuestarios previstos. Dicha medida no puede considerarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues no altera la estructura ni el sistema salarial vigente, lo que determina que no sea posible considerar infringidos los artículos 82 y 85 ET , ni tampoco el artículo 44 del convenio colectivo, que se alegan en el apartado b) del motivo segundo de recurso y, en consecuencia, también debe rechazarse la alegada vulneración de lo dispuesto en los artículos 41.1.d ) y 54.4 ET , así como del artículo 27.4 del convenio colectivo, que es una consecuencia obligada del hecho de considerar que la medida no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al no afectar ni alterar, como hemos dicho, al sistema de remuneración.

Por otro lado, también debemos confirmar el criterio de la sentencia recurrida respecto a la no existencia de una condición más beneficiosa, pues no concurren en el presente caso las condiciones que tradicionalmente viene exigiendo la doctrina unificada sobre la materia, esto es, que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de una voluntad inequívoca, incorporando al nexo contractual una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación, no pudiendo tratarse de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, de modo que es preciso probar la referida voluntad de atribuir tal derecho (...). Solo cuando se reúnan los referidos requisitos estaremos ante una condición más beneficiosa que será obligado mantener hasta que las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada por una norma posterior, ya sea legal o pactada, que sea más favorable.

Por tanto, para que pueda apreciarse la concurrencia de una condición más beneficiosa no basta con que se haya producido una actuación reiterada o prolongada en el tiempo, sino que además es necesario que las partes hayan otorgado a esa actuación un carácter vinculante, contractual y obligacional. Este otorgamiento tiene una naturaleza fáctica, que debe probarse, es decir, debe deducirse de las circunstancias de hecho concurrentes (...).

En el presente caso, lo único que consta es que una mera conducta de tolerancia o beneplácito empresarial, sin propósito de conceder un derecho subjetivo a los trabajadores que, de manera obligacional y vinculante, pasase a formar parte de sus respectivos contratos de trabajo. Por tanto, no puede considerarse la existencia del derecho subjetivo o condición más beneficiosa que se pretende.

Por último, hemos de indicar que no es posible entrar a conocer de cuestiones relativas a las concretas operaciones de absorción y compensación aplicadas, al tratarse de cuestiones que exceden de la pretensión ejercitada en el suplico de la demanda, tal como además quedó delimitada en el acto del juicio (minutos 6,30 y ss. de la grabación)'.

Así, destacando que, ciertamente, no se resuelve en ella la concreta materia de la compensación y absorción ahora debatida. Sin duda, la sala interpreta el mismo precepto de nuevo cuestionado por la parte recurrente que de su literalidad, sistematicidad y finalidad, en contra de lo expuesto por la parte recurrente, que la compensación y absorción operada es lícita y posible, sin que ostente el trabajador derecho a seguir percibiendo las cantidades en concepto de salario base, por encima de las tablas salariales del convenio para su categoría profesional que viene percibiendo, como mera regularización a la que, además, la entidad viene obligada por imperativo de normas de control financiero y presupuestario.

Y si no llega a la sanción de la regularización concreta como la presente, sin embargo, se dan los criterios que esta resolución asume en su integridad para tal resolución.

Como también en ella se dice, el dato que destaca el recurrente de la falta de regularización por los mecanismos de compensación y absorción previstos en el indicado art. 44 del CC vigente desde 2008, no obsta a que, a raíz de la auditoria de cumplimiento y operativa de sistemas y procedimientos sobre recursos humanos de la entidad demandada, sometida como entidad de derecho público autonómico a control y límite presupuestario, se proceda a efectuar la regularización que corresponda. Respetando las retribuciones percibidas en su integridad, más allá del plazo de prescripción del año del art. 59.2 ET que se opone de contrario.

El mero hecho de no haber utilizado tal mecanismo, no deja sin efecto la posibilidad de efectuarlo por la entidad. Siempre que, como aquí sucede, se den los requisitos que legal y convencionalmente correspondan, al seguir vigente el mismo texto convencional que lo permite. Pues, si en los convenios previos (de los años 2005 y 2007), no se contemplaba ningún régimen de compensación y absorción, sobre las retribuciones salariales en ellos previstas. Finalmente, en el publicado el 12-2-2009, con efectos desde 2008, por primera vez, se establece el régimen de compensación y absorción. Destinado, precisamente, a regularizar los salarios base que ya en aquel momento resultaban superiores a los previstos en el convenio en sus tablas salariales para su categoría profesional. Lo que se dice, es la finalidad perseguida por la nueva norma.

Concluyendo del mismo literal precepto esta sala que la única excepción prevista, es la relativa a los conceptos que expresamente se excluyen en el propio convenio. Que no es el caso del salario base. Siempre desde la finalidad del precepto que, se concluye, es 'evitar que el exceso supere los límites presupuestarios previstos'. En empresa pública, que no puede obviarse, a través de la auditoría a que se remite literalmente el relato fáctico, se detecta abonos de retribuciones superiores a las previstas en la norma convencional y sus anexos o tablas salariales para su categoría profesional (ni el recurrente niega que ello es así, aunque lo limita a las mejoras futuras).

Y, en cuanto a la negativa a la aplicación de la compensación y absorción prevista desde 2008, por prescripción del derecho de la empresa que no ejercita hasta enero de 2021 o como respeto a lo que viene percibiendo el trabajador pacíficamente desde entonces, sin mejoras posteriores al momento de ejercitar la regularización la entidad. También, siguiendo los razonamientos de la precedente resolución de la sala, se contempla, precisamente, tal posibilidad. Ya que, negada condición más beneficiosa alguna, por tal mero dato de permanencia en la retribución superior del salario base desde 2008 en que se prevé otra inferior para su categoría, no constando otros hechos aquí declarados probados que tal mantenimiento hasta enero de 2020, del referido abono; así como, toda voluntad inequívoca de la entidad de mantenimiento de un beneficio como derecho adquirido. Que, además, se declara, en la precedente resolución y la recurrida contraria a leyes presupuestarias aplicables (supera el salario contenido en las tablas correspondientes a su categoría profesional con su revaloración correspondiente al año 2020).

Por lo que vigente el convenio desde 2008 que permite la compensación y absorción acordadas, regularizando la demandada nóminas en el año de prescripción del art. 59.2 del ET y no antes, no se excede de su competencia la entidad demandada en la regularización impugnada. No considerando que la recurrida incurra en la infracción de normas denunciadas por ello.

CUARTO.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores con relación al artículo 1.930 y concordantes del Código Civil. Prescribiendo las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial al año de su terminación, desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. Considerando ilegal el derecho de la entidad a hacer efectiva la cláusula de absorción y compensación de forma retroactiva desde 2008, cuando se había extinguido tal posibilidad por prescripción de su ejercicio, respecto de cada una de las anualidades salariales que determinan la compensación y absorción que se practica, dando lugar a reiterar las cantidades pedidas en demanda. Extinguiéndose -en su argumentación-, los derechos y las acciones de cualquier clase, por igual plazo de un año. Lo que incluye los incrementos salarios anuales un año antes de la regularización impugnada. Como derechos salariales consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del trabajador. Por lo que -considera-, inatendible su regularización posterior por la empresa, reiterando la pretensión contenida en demanda.

No obstante, como indica la recurrida, limitando los efectos económicos en la regularización impugnada en demanda hasta enero del año 2020, un año antes de la comunicación practicada al empleado. Aplica, precisamente, el plazo de la prescripción opuesta al periodo de retribuciones percibidas por el empleado, dentro de la regularización posible del art. 59.2 del ET.

Volviendo al inalterado relato de la instancia, en el mismo únicamente se hace constar el contenido del acuerdo de regularización que, si toma como fundamento las retribuciones para la categoría profesional del actor, en virtud del convenio vigente desde 2008 y sus correspondientes tablas anuales salariales, no alcanza a otra regularización que la del año 2020, anterior a acordar la misma. Concluida en el anterior FD la posibilidad, no prescrita, de regularización de la entidad, vigente el convenio colectivo en cuya virtud y tablas salariales se opera.

Partiendo de la interpretación del art. 44 del convenio aplicable, como efectúa la Juzgadora de instancia, en armonía al mismo criterio interpretativo del mismo precepto contenido en la referida resolución precedente de la sala, como primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil). Así como su sistemacidad y finalidad, expresivo de la voluntad de las partes negociadoras, que ha de ceder ante interpretaciones interesadas de parte discrepantes de ello, al no resultar ilógica ni irracional la contenida en la recurrida.

Puesto que para que se produzca una revisión salarial a la baja es preciso que así se haya pactado de forma clara y expresa en el pacto que establece la revisión ( STS/4ª de fecha 22-5-2013, rec. 246/2011). En el presente caso de la literalidad del pacto y de los términos del mismo se deriva que se practicará la compensación y absorción en la forma practicada por la entidad y comunicada al empleado, cuando las percepciones salariales sean superiores a las que el propio convenio establece, salvo supuestos expresamente excluidos en el mismo que no son el 'salario base'. Detectándose en la entidad demandada, a través de la auditoría practicada, abonos como el citado en que su retribución es superior al establecido en las correspondientes tablas salariales que le son aplicables y sus revalorizaciones del año 2020.

Siendo la previsión convencional sustentadora de la regularización practicada, sin perjuicio de limitar sus efectos a la liquidación practicada cada anualidad, por virtud del art. 59 del ET, con los sucesivos incrementos que se han ido practicando anualmente, no más allá del referido. Por permitirlo la persistencia de la vigencia del convenio del año 2008.

Si no cabe la interrupción de la prescripción por la reclamación de un derecho, pues no afecta a la obligación del reclamante a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse sino desde la fecha en que, habiéndose devengado la correspondiente retribución, se hizo efectiva en forma que la entidad estima errónea, en el momento legalmente previsto para revisión del pago de un año. Aquí, las retribuciones mensuales salariales del empleado que la empresa procede a regularizar en enero de 2021, conforme al convenio aplicado, alcanzan al mes de enero de 2020, en la forma comunicada.

La aplicación de esta doctrina expuesta, entre otras en la STS/4ª de 17-6-2014 (rec. 1288/2013), al presente caso lleva consigo desestimar este motivo del recurso, pues, la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil, con relación a los preceptos citados por el recurrente opera desde un año antes de que se retribuyera en exceso el importe regularizado, abonado mes a mes. Y, aunque el convenio desde 2008, permitió tal regularización, limitando sus efectos en la comunicación impugnada, al año antes de su devengo, lo establecido en el artículo 59.2 del ET a propósito de la acción para exigir percepciones económicas, es que el plazo se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Razón por la cual, las cantidades reclamadas han ido prescribiendo año tras año hasta reclamación por la entidad, por lo que no se vulnera el plazo indicado en la comunicación de regularización impugnada por el trabajador.

Es, también, doctrina jurisprudencial la contenida en STS/4ª de 13-7-2017 (rec. 2976/2015) y la que en ella se refieren, sobre los requisitos propios de una posible CMB en el marco laboral de las Administraciones Públicas empleadoras, como una excepción:

'En efecto, si bien tratándose de un empresario privado el reconocimiento de una CMB no tiene más límite que el que en su caso pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla.

2.- Contravención de norma de Derecho necesario.- Ha de rechazarse la posible CMB, en primer lugar, cuando la misma se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido -por supuesto y muy singularmente- el presupuestario, pero siempre que la misma ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser 'alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual'; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- 'su mejora, pero no su empeoramiento' por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo (...)'.

La Administración Pública y las entidades mercantiles de derecho autonómico, tiene una vinculación general a la Ley que se manifiesta en su obligada sujeción al principio -ya referido- de legalidad, que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE -el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE-, que impone a las Administraciones Públicas una actuación 'con sometimiento pleno a la ley y el Derecho'; esto es, a todas las fuentes de producción normativa. Principio reiterado por todas las leyes de Régimen Jurídico del Sector Público, incluida la Ley 5/2018, afectante a la demanda.

Precisamente por ello, porque el referido principio -de legalidad- afecta tanto a la declaración formalizada que integra el acto administrativo en sentido estricto cuanto a la mera actuación material de la Administración, y justamente al objeto de impedir que los intereses generales que las Administraciones Públicas representan puedan comprometerse por actos administrativos o actuaciones materiales opuestos a la legalidad, se proclama -art. 47.1.f) LPACAAPP 39/2015, de 1 de octubre- la nulidad de pleno derecho de los 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición' [entre ellos, obviamente, la competencia para determinar la legalidad presupuestaria y atribuir el pretendido beneficio]. Con lo que el legislador no se hace sino corroborar -con matizaciones debidas al especial régimen jurídico administrativo- la ineficacia general del acto contrario a la norma proclamado en el básico -por supletorio- art. 6.3 CC ['Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho...']. Y que no se objete que el proceso de adquisición de la CMB frente a las AAPP es ajeno a toda consideración propia del Derecho Administrativo, pues no cabe desconocer que el consentimiento válido -también por parte de la Administración Pública- sería necesario presupuesto de la perfección del acto del que se deriva la supuesta CMB, y que en su generación ha de ajustarse a los requisitos de todo orden que el referido sector del ordenamiento jurídico establezca. Y de que, si bien su genuino enjuiciamiento se halla atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto que acto 'separable', de todas formas, también puede ser examinado por este Orden social, siquiera haya de serlo con carácter prejudicial ( art. 4 LRJS, -en el caso, la competencia del órgano laboral- del acto administrativo como presupuesto de la eficacia de la decisión adoptada).

Si en el convenio colectivo aquí aplicable, se hace expresamente la previsión de compensación y absorción de aquellas cantidades, salvo las previstas en su texto, que viniera percibiendo el trabajador por encima de su retribución convencional, el mero hecho de que desde 2008 (vigencia de tal posibilidad novedosa en la entidad) no se ejercitase tal derecho no implica prescripción alguna del derecho a ejercitar sus efectos sobre las retribuciones que viene percibiendo por encima de dicho límite, sino que, precisamente por el ya obligado acatamiento al principio de legalidad y sometimiento a leyes presupuestarias aplicables, ni por la vía de la CMB o -ahora- por la prescripción, cabe la adquisición del derecho del actor a seguir manteniendo esta retribución por encima de la legal y convencional aplicable a su categoría profesional.

Y, por lo mismo, resulta de preceptiva -y estricta- observancia para la entidad pública autonómica, en términos similares a lo que permite la norma convencional aplicable, la regularización impugnada. Debiendo ser interpretada además la citada previsión convencional, según la doctrina jurisprudencial citada, muy especialmente al afectar a entidades sometidas a límites presupuestarios, como excluyente de amparo de comportamientos discrecionales injustificados (abono por encima de la retribución establecida para su categoría profesional por mero uso reiterado en el tiempo), como tratamientos singularizados privilegiados respecto del restante colectivo afectado por el ámbito subjetivo del Convenio Colectivo. Pues no hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar -como dijimos- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales.

Dado, especialmente, el singular funcionamiento de la entidad demandada, en las que la gestión ordinaria del servicio se ejerce usualmente por delegación del órgano competente, son dos factores que prácticamente conducen a eliminar la voluntad tácita como posible fuente de la CMB. En tanto que resulta difícil imaginar de qué modo podría considerarse correctamente adoptada una decisión tácita de abono superior al debido, por parte de quien ostenta la competencia para ello, pero no ejerce las inmediatas facultades directivas que corresponden a la Comunidad Autónoma de que depende ( arts. 86 y siguientes de la Ley 5/2018).

Partiendo de los datos declarados probados en la recurrida, ninguna infracción de la excepción de prescripción del derecho a regularizar las retribuciones impugnadas se considera incurre la recurrida. Al no constar probada voluntad empresarial alguna -ni expresa ni implícita- de mantener el beneficio en favor del trabajador, tras el Convenio Colectivo de 2008, y menos -tal como es necesario- que la misma pudiera atribuirse a quien tiene competencia para ello y no simplemente -que tampoco- para quien dirige la entidad demandada, por delegación del órgano correspondiente de la Administración autonómica Cántabra de que depende. La única voluntad acreditada al respecto es la implícita de prolongar la eficacia de las retribuciones salariales que venía percibiendo en 2008 hasta el año 2021, en que, por primera vez, la entidad procede a la regularización prevista en el convenio y por las tablas salariales aplicables a dicha fecha.

No se puede exigir lícitamente a la empresa, que invoca al efecto el abono del salario base realizado al actor por encima del previsto convencionalmente, que acuda para ello al pronunciamiento judicial, sino que serán, en su caso, el trabajador que combate lo que se declara probado en la sentencia, los que, ante una conducta empresarial no ajustada a la normativa y convenio que estipula su importe el que reclame el restablecimiento de su derecho.

A la vista de lo dispuesto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, la regla de la compensación y absorción del citado salario base a que dicha normativa se refiere, aunque planteado desde el ángulo de la percepción de salarios superiores -compensación o no acumulación, y absorción o neutralización de los incrementos posteriores-, tiene valor en cuanto que laten en el precepto los principios de compensación contenidos en el artículo 1.195 del Código Civil. No pudiendo operar la compensación si no consta claramente que el trabajador sea deudor y que su deuda esté vencida, sea líquida y exigible ( STS/4ª de 14-12-1996, rec. 786/1996). Pero, en este litigio, se declara probado que el exceso en salario base por no haberse procedido a la compensación y absorción convencionalmente prevista para las cantidades superiores que por tal concepto percibió en 2020, llevan a la existencia de la deuda del trabajador que se compensa por la entidad en la liquidación impugnada. No habiendo discrepancia sobre su cuantía, sino por su existencia (el trabajador niega la posibilidad de la absorción y compensación de que dimana). Por no haber sido atacado en forma el relato de la recurrida en cuanto a dicha liquidación y desestimada la impugnación sobre el derecho de la entidad a su deducción, es procedente el derecho de la entidad a efectuar directamente el descuento en la forma impugnada, dentro del plazo legal del año anterior a su reclamación.

Por lo tanto, mientras esté vigente el convenio que prevé la compensación y absorción aplicados en la regularización comunicada al trabajador, limitando sus efectos económicos a las diferencias mensuales debidas a la misma, un año antes de la citada comunicación que interrumpe la prescripción opuesta por el trabajador, deducido del art. 59.2 del ET, invocado en el recurso, no se produce la vulneración de los preceptos citados.

QUINTO.- Siguiendo con los motivos de denuncia de infracción de normas, la parte recurrente pretende la vulneración de lo establecido en el art. 44.1 del Convenio Colectivo aplicable, con relación al art. 44.4 e) del citado texto convencional. Precepto en el que se establece el mantenimiento de aquellas percepciones salariales superiores a las recogidas en convenio y para las pagas extra, que serán dos al año, equivalente a salario base y antigüedad. Percibiendo el trabajado un salario base superior al salario base de convenio (respecto de las cantidades que la entidad absorbe y compensa -258,68 €, mensuales por 14 pagas-), e incluso de las mantenidas en 2021, como un exceso salarial no absorbido, convertido en complemento absorbible de 363,09 € mensuales por 12 pagas. Que -dice- no ha sido resuelto expresamente en la recurrida, la citada cuestión de la creación con el exceso de salario base de tal concepto 'retributivo absorbible', pero que - entiende- ha corrido la misma suerte desestimatoria tácita.

Reiterando su pretensión de las concretas operaciones de absorción y compensación practicadas por la empresa no son posibles, por justificar el derecho al superior salario base mensual que venía percibiendo el trabajador y que tiene derecho a mantener, integrando las mensualidades ordinarias (12) y las pagas extraordinarias (2). Manteniendo tanto los 258,68 € que se declaran absorbibles y compensables, como los 363,09 € no absorbidos y convertidos en complemento absorbible, que viene percibiendo y debe integrar las pagas extra. Perdiendo este complemento la naturaleza de salario base que le atribuye y dejando de integrar las pagas extra, en consecuencia. Y ello, sin perjuicio de aceptar el recurrente que la entidad pueda compensar a futuro el exceso, con otras mejoras.

Volviendo a todos los argumentos anteriores, determinada la posibilidad de la entidad demandada de regularización de las retribuciones que viene percibiendo el trabajador por encima de las establecidas como salario base para su categoría profesional, desde el momento en que lo acuerda, vigente el convenio aplicable y de conformidad a leyes presupuestarias que le son de aplicación, de forma implícita en la recurrida y suficiente a la defensa de la parte recurrente ( STS/4ª de 24-1- 2018, rec. 72/2017, FD 2º), se desestima también la pretensión de que todas estas cantidades percibidas antes de tal regularización integren tanto las retribuciones mensuales ordinarias como las pagas extra.

Siendo extensibles las argumentaciones de la recurrida relativas a dichas pagas, pues el indicado art. 44.4.e) del convenio, se establece que cada paga es equivalente a una mensualidad de 'salario base' y antigüedad. A ello, es aplicable la compensación y absorción de aquellas cantidades que por tal concepto (salario base) y en exceso de las previstas en el convenio viniera percibiendo. Relativo el denominado complemento absorbible (HP 2º), a aquellas mejoras que el trabajador tuviere consolidadas, hasta la fecha actual. A diferencia de las que sí compensa y absorbe que son aquellas que no son consideradas 'mejoras consolidadas'. Y respecto de éstas (complemento absorbible), lo que se prevé es que no será objeto de actualización en virtud de subidas salariales acordadas en leyes de presupuestos, a fin de neutralizar la acumulación de excesos de retribuciones de forma que la brecha salarial no aumente como está sucediendo (respecto de personal de nuevo ingreso sometido a estrictas retribuciones para la categoría). Y, como literalmente indica el mismo art. 44.4 convencional citado ( art. 1.281 del CC), puesto que las pagas extra deben incluir el 'salario base' de su categoría establecido en las tablas correspondientes, y no otras cantidades que el trabajador haya adquirido como mejora absorbible, pero que no integra las diferencias que reitera, ninguna diferencia tampoco resulta de la regularización comunicada.

SEXTO.- Finalmente, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 28.tres de la ley 11/2020, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2021. Con relación a los artículos 29.3 de la Ley de Cantabria 4/2019, de 23 de diciembre de PGCAC, para el año 2020; art. 31.3 de la Ley de Cantabria 10/2018, de 21-12, de PGCAC para el año 2019; art. 31.3 de la Ley 8/2017, de 26-12 de PGCAC para el año 2018; art. 31.3 de la Ley 1/2017, de 24-2 de PGCAC para el año 2017; art. 31.3 de la Ley 5/2015, de 28-12 de PGCAC para el año 2016; art. 32.3 de la Ley 6/2014, de 26-12, de PGCAC para el año 2015; art. 33.3 de la Ley 9/2013, de 27-12 de PGCAC para el año 2014; art. 33.3 de la Ley 9/2012, de 26-12 de PGCAC para el año 2013; art. 33.3 de la ley 10/2010, de 23-12, de PGCAC para el año 2011; art. 33.3 de la Ley 572009, de 28-12, de PGCAC para el año 2010; y art. 32.3 de la Ley 8/2008, de 26-12 de PGCAC para el año 2009.

Pues, a los efectos de la impugnación de la actuación de la entidad, solo considera que se puede computar el incremento del 50% de su importe, en lugar del total calculado. Entendiendo que tiene este carácter el sueldo referido a 12 mensualidades y las pagas extra fijadas en la ley, el complemento de destino y el específico, y no se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios. Debiendo computar la entidad, a lo sumo, en la regularización calculada, el 50% de los incrementos salariales. Ya que, es la propia empresa la que respecto del exceso de salario base que viene percibiendo, crea un complemento absorbible, de carácter personal o transitorio, al que resulta de aplicación, al menos, el citado límite del 50% del referido precepto.

Debiendo, en atención al citado art. 44 del convenio, haberse creado en la resolución impugnada, un concepto retributivo absorbible por importe de 6.861,54 € para garantizar las retribuciones consolidadas por el trabajador a dicha fecha. Pretensión que insta de forma subsidiaria, como complemento personal y transitorio, compensable por el incremento de algún periodo posterior a dicho incremento, computable, a tales efectos, al 50%.

Pero, la literalidad del indicado art. 28 de la LPGCAC para 2021 (y los precedentes) que establece respecto de los complementos personales y transitorios 'reconocidos' como consecuencia de la aplicación de los regímenes retributivos vigentes, que se mantendrán en las mismas cuantías que a 31 de diciembre de 2020; y, serán absorbidos por las mejoras que puedan derivarse del cambio de puesto de trabajo. Que en su núm. 3, determina que, a efectos de absorción, solo se computará el 50% de su importe, entendiendo que tiene este carácter el sueldo, referido a 12 mensualidades, y las pagas extra fijadas por ley, el complemento de destino y el específico, y no se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Precisamente, de la literalidad del mencionado precepto en el que se regula el supuesto, no concurrente en las retribuciones del actor que se compensan y absorben en la liquidación por la entidad demandada impugnada, de que tuviera reconocido un 'complemento personal o transitorio'; que son también aquellos a que remite el mismo art. 44.4 del convenio aplicable. Aquellos a los que se aplica el límite del 50% previsto en su apartado 3º. Las regularizaciones aquí practicadas se deben al pago al actor por encima del salario base establecido convencionalmente para su categoría profesional; manteniéndose en el nuevo complemento absorbible reconocido, aquellas cantidades a que acredita derecho por aplicación del mismo convenio que se compensará con mejoras futuras y no se revalorizará.

No alcanzando, por tanto, la regulación invocada a aquellas que han sido compensadas y absorbidas por exceder de la retribución debida convencionalmente para su categoría y de conformidad, precisamente, a los límites presupuestarios aplicables los años de su regularización (2020 y 2021) que no se corresponde a un complemento personal y transitorio reconocido al recurrente.

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 2 de febrero de 2022 (procd. 232/2021), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS Y ENERGÍA DE CANTABRIA S.A. -MARE S.A.-, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0222 22.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0222 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMATICAMENTE AL LDO BLANCO ARRIOLA Y MARIABINI TRUGEDA Y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.