Sentencia Social Nº 2711/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5650/2004 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 5650/04

CRS

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, NUEVE DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005650 /2004 interpuesto por Raúl , Jose María , Luis Manuel , contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Raúl, Jose María, y Cosme, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado Luis Manuel y Íñigo. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000910 /2003 sentencia con fecha uno de Julio de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Los actores D Jose María, D Cosme y D Raúl, vinieron actuando como bajista, trompetista y cantante, respectivamente en la orquesta Los Key desde el 3-5-03 y percibiendo una remuneración mensual de 691,16 Euros. / Segundo.- El 30-9-03 los actores cesaron en la prestación de sus servicios para los demandados al parecer, por despido, no constando en autos las actuaciones llevadas a cabo por los actores respecto a dicho cese./Tercero.- Los actores reclaman el salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2003 y vacaciones no disfrutadas con respecto a este período, excepto para el Sr. Jose María, que reclama hasta no siembre 2003, y por las cantidades que se exponen en el hecho 4º y 5º de demanda, que se dan por íntegramente reproducidos./ Cuarto.- Los demandados se encargaban de gestionar, contratar, cobrar las actuaciones, formar un fondo y, posteriormente pagar a los actores, a los cuales, en ocasiones, se les adelantaba el dinero. Se encargaba, asimismo, del instrumental, siendo los propietarios del escenario donde actúan".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, previa desestimación de la totalidad de las excepciones opuestas por el demandado, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por los actores D Jose María, D Cosme y D Raúl contra D Luis Manuel y D Íñigo, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por los actores D Jose María, D Cosme, y D Raúl, contra D Luis Manuel y D Íñigo, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma.

Se alzan en suplicación D Raúl, por un lado, y también D Jose María y D Cosme, por otro y D. Luis Manuel, interponiendo todos ellos recurso, en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Que en el recurso interpuesto por D Raúl, y en el recurso interpuesto por la representación procesal de D Jose María y y D Cosme se basan en dos motivo s, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b), el recurrente D Raúl, pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 que se suprima el texto y se sustituya por otro del siguiente tenor literal :" los actores D Jose María, D Cosme y Raúl, vinieron actuando como bajista, trompetista y cantante, respectivamente, en la orquesta los Key, D Jose María, desde 3-5- 03,percibiendo una remuneración mensual de 691,16 Euros; D Cosme desde el 3-5-03, percibiendo una remuneración mensual de 691,16 Euros; y D Raúl, desde enero de 2003, percibiendo una remuneración mensual de 1803 euros".

2.-En segundo lugar se pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :" El 30-9- 2003, los actores cesaron en la prestación de sus servicios para los demandados al parecer por despido, no constando en autos las actuaciones llevadas a cabo por los actores respecto a dicho cese, pero existentes en los autos nº 909/03 seguidos ante este juzgado de lo social nº 2 habiendo sido archivado el mismo por prescripción del plazo conferido para subsanación del defecto en la demanda planteada."

En tercer lugar pretende la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:"Los demandados se encargaban de gestionar, contratar, cobrar las actuaciones, formar un fondo, y posteriormente pagar a los actores, incluso a D .... Se les adelantaba el dinero. Se encargaban asimismo, del instrumental, siendo los propietarios del escenario donde actúan."

Por su parte los recurrentes D Jose María y D Cosme, en el primer motivo del recurso, pretende asimismo la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: "El actor D Jose María vino actuando como bajista en la orquesta los Key desde diciembre de 2002 y con un salario anual de 7.933,36 euros. El actor D Cosme vino actuando como trompetista en la orquesta Los Key desde enero de 2001 y con un salario anual de 10.818 euros. Y el actor D.... vino actuando como ... desde ... y con un salario mensual de ....."

2.- En segundo lugar pretenden los recurrentes la Modificación del HDP 2 y que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal: " Los actores pactaron un salario anual quedando pendientes las cantidades que se reclaman en el hecho cuarto de la demanda, que se da por íntegramente reproducido el cual si se divide en mensualidades correspondería a los meses de octubre, noviembre y diciembre excepto para el Sr Jose María que se reclama hasta noviembre de 2003. Asimismo se reclama el periodo de 30 días de vacaciones, tal y como consta en el hecho quinto de la demanda".

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5. º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a las revisiones pretendidas por el recurrente D Raúl consistente en fijar la antigüedad y el salario del mismo y que tiene su apoyatura en documental obrante a folio 76 y 77 (consistentes en informe de vida laboral y confesión del codemandado, cabe decir que la misma no puede prosperar, en primer lugar por cuanto de la documental invocada no se desprende de manera indubitada el hecho que pretende sustituir y la confesión es manifiestamente inhábil para revisar, no siendo licito sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el interesado y subjetivo del recurrente salvo que por documental o pericial se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 2 instada por al anteriormente citado recurrente la misma ha de correr igual suerte desestimatoria, al no citarse por la recurrente documento alguno en que sustente la pretendida revisión.

Por ultimo por lo que respecta a la modificación interesada en el HDP 4, la misma tampoco puede prosperar, al no apoyarse la misma en ninguna prueba documental, sino simplemente en deducciones realizadas por el recurrente sobre la testifical practicada en el acto de juicio, apoyándose en el acta de juicio, la cual carece de ineficacia a efectos de revisión, al tratarse de un mero soporte de lo acontecido en el acto de juicio.

Por lo que se refiere a las modificaciones interesadas por los recurrentes D Jose María y D Cosme, la primera que pretende modificar la antigüedad y salario de los mismos, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 63 a 73, 75, 76,y 97 a 138 de los autos analizada conjuntamente con la testifical practicada en el acto de juicio, la sala estima que no puede prosperar, pues de los informes de vida laboral en que se apoya como documental, no se desprende de forma clara los hechos que pretende sustituir y la testifical es manifiestamente inhábil para revisar, y no siendo en definitiva licito sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el interesado y subjetivo del recurrente salvo que se acredite error por documental hábil o pericial lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo lugar la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al no desprenderse de los documentos que cita error alguno del juzgador a quo en la valoración de la prueba y sin que sea posible como se ha dicho sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el interesado del recurrente, salvo error manifiesto acreditado por medios hábiles, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

El recurrente D Raúl y los recurrentes D Jose María y D Cosme en el segundo motivo de sus recursos, que han de ser examinados conjuntamente, correctamente amparados en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente el primero denuncia infracción de los artículos 9.5 y 93 de la LOPJ en relación con los artículos 1.2ª) y 10 de la LPL , así como infracción de los artículos 1.1 y 2.1 e) del ETT, así como de los arts 1.1,5 8.2 y 10 del RD 1435/1985 de a 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos. alegando que si bien la sentencia de instancia estima que la relación entre el actor y recurrente D Raúl y los demandados es una relación laboral de carácter especial de artistas en espectáculos públicos, sin embargo el juzgador respecto de las cantidades salariales reclamadas correspondientes al mes de octubre, noviembre y diciembre y vacaciones, estima que dado que el actor dejo de prestar servicios en septiembre de 2003, al parecer por despido, lo que procedía era ejercitar la acción de esta naturaleza para obtener en su caso la indemnización procedente y salarios de tramitación; estimando la recurrente que el art 5 del decreto 1435/1985 , en el art 5 regula la duración y modalidades del contrato de trabajo, de lo que se deduce que si bien respecto de los artistas la temporalidad es la regla, nada impiden que suscriban un contrato anual como en el presente caso, dado que la norma admite su existencia, y dado que en presente caso el actor pacto un contrato verbal con los codemandados por un periodo anual comenzando este en enero de 2003 y finalizando en diciembre de 2003, por ello estima que la finalización debió producirse el mes de diciembre de 2003 y no en septiembre de 2003, siendo dicha resolución por causa única y exclusivamente imputable al empresario, siendo por tanto de aplicación el art 30 del ETT y debiendo el trabajador percibir el pago de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre, pues la imposibilidad de la prestación deviene exclusivamente por culpa del empresario, los codemandados.

La consecuencia de todo ello es que la relación laboral entre las partes es la propia de una relación laboral de carácter especial conforme al RD 1435/1985 de 1 de agosto, la cual se pacta mediante contrato verbal de carácter anual y por salario pactado entre las partes, por ello la reclamación salarial es valida debiendo abonarse la percepción salarial en base al art 30 del ETT dada la culpa de los empresarios al rescindir de forma propia y sin justificación el contrato de trabajo.

Por su parte los recurrentes D Jose María y Cosme, en el segundo motivo del recurso también con amparo procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL denuncian infracción del art 7 y art 10 del RD 1435/1985 de 1 de agosto en relación con los artículos 26 y 30 del ETT, e infracción del art 9.3 del real decreto 1435/1985 de 1 de agosto en relación con el art 38 del ETT por su no aplicación o interpretación errónea. Alegando que como con acierto recoge la sentencia de instancia los codemandados eran los verdaderos empresarios y actuaban como representantes legales de la agrupación musical los Key, estableciéndose una relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos y así es de aplicación el art 7 del citado RD que establece que la retribución será la pactada en contrato individual de trabajo y en el supuesto de autos ha quedado acreditado un salario anual; y la sentencia de instancia ha infringido el art 30 , pues no consta si ha existido despido o parada de actividad, lo que lleva a concluir que la relación continuaba entre actores y codemandados y seria de aplicación el art 30 del ETT ; y subsidiariamente si se entiende que el cese se produjo el día 30/9/2003 y por ello no es aplicable el art 30 del ETT , habría que aplicar lo dispuesto en el art 10.3 del RD 1435/1985 y dado que a los actores no se les realizo ningún preaviso de la extinción de su contrato, lo cierto es que se deben los días de preaviso que son días de salario; finalmente denuncia infracción del art 9.3 del RD 1435/1985 de 1 de agosto en relación con el art 38 del ETT , estimando que si se esta reconociendo que existe relación laboral entre los actores y los codemandaos y se establece que la antigüedad de los mismos es de 3/5/2003 esta claro que a los mismos les corresponde un periodo vacacional por el tiempo trabajado y que no han disfrutado por lo que ha de ser retribuido al menos hasta la fecha en el que el juzgador considere que se ha extinguido la relación laboral, estimando los recurrentes que les corresponde 30 días de vacaciones.

... Que para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en los recursos ha de partirse de los hechos que constan en el inmodificado relato fáctico y que en lo que aquí interesa consisten en: Los actores vinieron prestando servicios como bajista, trompetista y cantante respectivamente en la orquesta los Key desde el 3-5-2003 y percibiendo una remuneración mensual de 691,16 euros; que el día 30-9-2003 los actores cesaron en la prestación de servicios, al parecer por despido. Los actores reclaman el salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003 y vacaciones no disfrutadas, excepto el Sr. Jose María que reclama hasta noviembre de 2003. Los demandados se encargaban de gestionar, contratar, cobrar las actuaciones, formar un fondo y posteriormente pagar a los actores, a los cuales en ocasiones se les adelantaba el dinero. Se encargaban asimismo del instrumental y siendo los propietarios del escenario donde actúan.

La descripción que el propio relato de hechos probados de la resolución recurrida realiza de la actividad de los demandantes, refleja bien a las claras que ésta es subsumible en el art. 1 del RD 1435/1985 , pues los demandantes venían dedicándose voluntariamente en su condición de músicos a la realización de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de los codemandados que actuaban como empresarios. La competencia de los Órganos de este Orden Social de la Jurisdicción para dirimir los conflictos que surjan entre artistas en espectáculos públicos y las Empresas como consecuencia de contrato de trabajo viene declarado por el art. 11 del RD 1435/1985 .

Que reclamando los actores en la presente litis, y pretendiendo en el recurso, los salarios correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003 y vacaciones; y constando en el inmodificado relato fáctico que el 30-9-2003 los actores cesaron en la prestación de servicios, al parecer por despido sin que consten las actuaciones llevadas a cabo por estos frente a dicho cese, lo cierto es que los actores han de acreditar que pese a cesar en la prestación de servicios el 30-9-2003 se han generado salarios en los meses posteriores al cese, y que la sentencia de instancia al no reconocer los salarios y vacaciones reclamadas infringió los preceptos denunciados en el motivo.

Invocan los actores en primer lugar vulneración del art 30 del ETT , por estimar que ya se trate de cese por despido o parada de actividad, lo cierto es que habiéndose pactado un contrato anual, la finalización del contrato debería producirse no en septiembre sino en diciembre de 2003, siendo la resolución por causa imputable al empresario, por lo que es de aplicación el art 30 del ETT .

Pues bien respecto de ello decir que el art 30 del ETT que regula la imposibilidad de la prestación, establece que:" Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo".

Que en el presente caso la sala estima, al igual que el juzgador de instancia, que dado que en el presente supuesto no se ha logrado acreditar que el contrato fuese anual, ni que el salario pactado fuese anual, ( al no haberse modificado el relato fáctico al respecto) y constando en el inalterado HDP 2 que los actores cesaron en la prestación de servicios el día 30-9-2003, lo cierto es que no cabe la reclamación salarial correspondiente a un periodo posterior al cese en el que no hubo prestación de servicios al amparo del art 30 del ETT , por cuanto que la aplicación de este precepto exige la vigencia del contrato y la culpa empresarial, lo cual no acontece en el supuesto e autos; y si, como se recoge en el inalterado HDP 2 los actores cesaron el 30-9-2003 por despido, lo que procedía era ejercitar la acción de esta naturaleza, para obtener en su caso la indemnización correspondiente y posibles salarios de tramitación de e el art 30 del ETT , y si lo que se reclaman son salarios durante la parada de actividad, debería reclamarse por la vía adecuada la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.; siendo también inaplicable, como razona el juzgador de instancia el art 10, párrafo 2 del RD 1435/1985 por cuanto que la antigüedad de los actores no supera un año a los efectos del apartado 2 del citado precepto, no constando acreditado tampoco que el cese no se les hubiese preavisado con la antelación necesaria. Por ello la sala estima de acuerdo con el juzgador de instancia que por las razones expuestas que dado que el salario reclamado (como consta en el inalterado HDP3 de la sentencia de instancia) es el de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003 y las vacaciones no disfrutas correspondientes a esos meses en que la relación laboral estaba extinguida no se pudo generar salario alguno y derecho a vacaciones, sin que proceda por ello el abono de cantidad alguna; por lo que la sala estima que el juzgador de instancia no ha infringido los preceptos denunciados en el motivo;

Por ultimo respecto de la denunciada infracción del art 38 del ETT en relación con el art 9.3 del RD 1435/1985 ; tal y como esta denuncia está formulada en el recurso, decir que en dado que en el HDP 3 de la sentencia de instancia, consta expresamente que los actores reclaman salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre y vacaciones no disfrutadas correspondientes a este periodo, es obvio que por las razones antes expuestas que dado que las relación laboral entre los actores y demandados se extinguió el 30-9-2003, ningún derecho a vacaciones o salario se genero en un periodo de tiempo en que la relación laboral no estaba vigente, petición expresamente resuelta en este sentido también n por el juzgador de instancia. No habiéndose probado en modo alguno que el salario sea anual, para así reclamar el correspondiente a los meses solicitados en demanda: Por ello y al estimar la sala que la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos legales denunciados, al ser por otra parte el objeto del debate el fijado por las partes en la demanda y en el acto del juicio y no en los términos pretendidos en el recurso de suplicación; procede la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.- Que por la representación procesal del codemandado D Luis Manuel se interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 191, pretendiendo en los dos primeros la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento, pretendiendo en el segundo revisiones fácticas y denunciando en el ultimo de los citados infracciones jurídicas.

Que por el codemandado recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del art 191 de la LPL , pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión; alegando infracción del art 81.1 de la LPL en cuanto a la constitución de la relación jurídico-procesal, al no haberse estimado la excepción formulada por esta parte en el acto de juicio de falta de litis consorcio pasivo necesario, produciéndose indefensión al no haber sido llamados a juicio a los auténticos empresarios. por lo que se solicita la nulidad de la sentencia reponiendo los autos al momento de dictar sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda por aplicación de la excepción alegada y se repongan los autos al momento de admisión a tramite de la demanda para que el juez requiera a los actores, por término de cuatro días para que amplíen la demanda dirigiéndola contra los auténticos empresarios.

Pero no se han producido esas infracciones; pues no puede extenderse la condición de empresarios a las comisiones de fiestas que aparecen a efectos de cotización en los informes de vida laboral ni a las agencias artísticas o alguna otra agrupación u orquesta, pues no consta ajenidad ni dependencia con estas, por lo que resulta innecesaria su presencia en el proceso pues en nada les afectaría el resultado del pleito ni, menos, puede causar su ausencia procesal indefensión alguna a la parte recurrente. A ello debe añadirse que carecería de sentido y produciría sólo efectos dilatorios de la decisión, traer al proceso a las comisiones de fiestas, agencias artísticas o alguna agrupación u orquesta y, en fin, son, precisamente, los codemandados, presentes en las actuaciones.

La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 191 de la LPL pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los art 97.2 de la LPL, y 218 de la LEC y art 120, 3 de la CE y ello por no hacer figurar como HDP cuestiones de hecho sobre las que se hizo prueba (por ej. datos de alta y cotización a la seguridad social de los actores y demandados, originando indefensión por la insuficiencia de los hechos probados.

Previamente al análisis de este motivo impugnatorio tal y como se ha planteado, conviene recordar que es criterio general sustentado jurisprudencialmente, que la nulidad es un remedio extraordinario que debe aplicarse únicamente en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar.

Lo relevante a efectos de que proceda este excepcional efecto, no es que se haya infringido por el Juez de lo Social una previsión procedimental, sino que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguno de los intervinientes que no exista otro manera de subsanar, obstaculizando el derecho de defensa, privando a la parte de su posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e interese (STC 89/1986 [RTC 198689 ]).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-91 (RJ 19917680 ), afirma que no es posible encauzar el recurso de suplicación al amparo de esta causa cuando se puede conseguir la subsanación de una omisión fáctica por la vía del apartado b).

A la luz de estas consideraciones procedemos a analizar la petición de nulidad.

El motivo no puede ser estimado al no apreciarse insuficiencia de hechos probados. La valoración de la prueba corresponde a la Magistrado de instancia conforme a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la cual en la valoración conjunta de la prueba practicada y ante la constatación de la situación en que se encontraban las relaciones entre empleadores y trabajadores no considero necesaria recoger en el relato fáctico datos sobre alta y cotización a la seguridad social de los actores y demandados.

Por todo ello se rechaza la nulidad peticionada que únicamente puede acordarse como remedio extremo cuando se constata la vulneración de normas procesales o garantías del procedimiento que produzcan indefensión a alguna de las partes litigantes, indefensión que tampoco alega la recurrente.

La parte codemandada recurrente en el tercer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar pretende la adición de un nuevo párrafo en el HDP 1 con el siguiente texto:" Los actores formaban con otros artistas, entre ellos los dos codemandados una agrupación artística denominada los Key, con actividad al menos desde 1995. Esta agrupación artística ha estado formada por diversos artistas a lo largo del tiempo, que han ido incorporándose y marchando de conformidad con los intereses de cada uno y el consenso del resto del grupo. Uno de los artistas, en general el mas antiguo actúa como representante o delegado de los demás, firmando el pertinente contrato y haciendo entrega del mismo a quine promueva el espectáculo para su tramitación".

2.- En segundo lugar pretende la recurrente la supresión del párrafo final del HDP 2, a partir de la expresión "parecer "

3.- En ultimo lugar pretende la adición de un nuevo párrafo en el HDP 4 con el siguiente texto :" Los Key han actuado en los últimos años, entre otras, para la empresa "producciones artísticas Lito SL, quien programaba las actuaciones para si misma o para otras productoras de espectáculos, comisiones de fiestas etc, tramitando las altas en la seguridad social por si o en nombre de los usuarios del espectáculo y abonando el importe de las actuaciones al representante de los trabajadores quien, tras deducir los gastos repartía el dinero entre los músicos. "

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y 5º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Que por lo que se refiere a la modificación interesada en primer lugar y que cuenta con apoyo en documental relacionada con interrogatorio de parte del codemandado y testifical; la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental de la que no se desprende el contenido del hecho que pretende sustituir y además las testifical e interrogatorio de parte son inhábiles a efectos de revisión. Siendo además de señalar que el hecho tal y como esta redactado tiene un sentido conclusivo valorativo y predeterminante del fallo.

Que por lo que se refiere a la supresión instada en segundo lugar la misma tampoco puede prosperar, dada su intrascendencia y finalmente por lo que respecta a la introducción de un nuevo párrafo en el HDP 4, la misma no puede prosperar al apoyarse e en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el interesado y subjetivo del recurrente, salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el presente caso, y además la adición propuesta se estima intrascendente a los efectos de la presente litis.

La codemandada -recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción, por aplicación indebida e inaplicación de lo establecido en el art 1.1 del ETT art 10.1 del ETT , art 5.1 del RD 1435/1985 y sentencias del Tribunal Supremo que cita; alegando en esencia que no nos encontramos ante una relación laboral del art 1.1 del ETT entre los actores y los demandados -en concreto la orquesta Los Key y mi representado -sino de una relación entre los componentes de un grupo de personas que realizan un trabajo en común tal esquema de organización de trabajo esta prevista expresamente en el art 10, puntos 1 y 2 del ETT y únicamente generarían obligaciones entre las partes en lo referente a entrega de cantidades derivadas del reparto entre sus miembros, en los términos en que se hubiere acordado de la retribución global percibida por el grupo, una vez deducidos los gastos ocasionados.

Entrando ya a resolver el fondo de la cuestión, se trata de determinar si en el caso de autos nos encontramos ante una situación jurídica de trabajo en grupo, en la que la relación jurídica existente entre los diferentes integrantes del mismo no es de naturaleza laboral; o por el contrario, estaríamos ante un contrato de trabajo en el que el representante del grupo actúa en realidad como auténtico y verdadero empleador de los demás miembros de la orquesta.

Sobre este particular, denuncia el recurso infracción de los arts. 10.1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997); 2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto (RCL 19852023); 6.4 del Código Civil (LEG 188927), arts. 3 y 7 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ), art. 11 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto (RCL 19701501, 1608 ), y arts. 3.1, 4.2 y 15. 1º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto (RCL 19851980 ); para sostener que en el caso presente existe un contrato de grupo del art 10 del ETT . Al contrario de lo mantenido por la sentencia de instancia que sostiene la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos.

Pretensión que no puede ser acogida, pues como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 (RJ 19888148 ), el grupo de trabajadores que como tal funciona no es empresario, sino un conjunto de trabajadores con prestaciones coordinadas que lo son de un mismo empresario, por lo que no hay relación laboral entre los integrantes del grupo, sino tan solo entre los empleadores que como terceros contratan los servicios del grupo. De manera que entre los miembros del grupo «podrán existir discrepancias y deducirse reclamaciones, para cuya resolución será competente la jurisdicción social según se desprende del artículo 9.5 de la LOPJ 1985, de 1 de julio (RCL 19851578, 2635 ) y a los que se refiere el artículo 1 LPL (RCL 19951144, 1563), en su Ap. 1º , mas no una reclamación por despido, pues el grupo no tiene condición de empresa y por lo tanto el dato de haber trabajado juntamente con otros y dejar le hacerlo no constituye despido sino discrepancia que puede tener repercusión económica y que en su caso debería plantearse a tales términos. De ahí que el haber trabajado como guitarrista en un grupo no dé base para presumir, conforme al artículo 8 ET , relación laboral con éste como empresa. Los grupos de músicos profesionales prevé la Reglamentación aplicable de 2 de mayo de 1977 (RCL 19771105) que deja en vigor el artículo 11 del D. 1435/1985, de 1 de agosto , que regula la relación especial le artistas en espectáculos públicos, y, obviamente, ha de excluirse que la relación entre los miembros del grupo se establezca entre empresario y trabajador, por lo que no es aplicable el artículo 8 ET ».

La jurisprudencia viene considerando como contratos de trabajo de grupo típicos los contratos para coros y conjuntos, o grupos o números de teatro, circo, variedad y folklore (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15.5.75 y 9.10.82 ) o la contratación por un empresario de espectáculos de los componentes de un ballet (Sentencia de Tribunal Supremo 16.5.65 , o la contratación de un grupo de trabajadores para la tala de una explotación forestal (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18.5.82 ); exigiendo además de una relación que una a los miembros de grupo, la existencia de un jefe de grupo que asuma frente al empresario la representación de aquel.

Se trata así, de un contrato cuya característica esencial radica en que la obligación de trabajar la sumen colectivamente en virtud de un sólo vínculo jurídico varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario no con u trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (STCT 9.1.1981). Consecuencia de ello es que el empresario «no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen» y que exista un jefe de grupo designado expresamente o que de hecho actúe como tal -que ostentará la representación de los que la integren respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación-. Atendiendo al derecho y deber básicos de empresario y trabajador en una relación laboral -la prestación de los servicios contratados y su remuneración-, y tratándose de contrato de grupo, ha de afirmarse que el derecho a exigir el correcto cumplimiento de la prestación incumbe al empresario frente al grupo configurado como unidad de imputación y no frente a quienes lo componen, y correlativamente la obligación de retribuir el trabajo se tiene con el conjunto; corolario de ello es que constituya figura clave e «inexcusable» para la existencia de un contrato de grupo la del jefe de grupo, representante de sus compañeros ante la empresa (STCT 6.11.1984).

Y en el caso de autos no cabe la menor duda de que no nos encontramos ante un contrato de grupo, pues según resulta del inmodificado relato fáctico, consta en el HDP 4 que los codemandados se encargaban de gestionar, contratar, cobrar las actuaciones, formar un fondo y posteriormente pagar a los actores, a los cuales en ocasiones se les adelantaba el dinero. Se encargaban asimismo del instrumental siendo los propietarios del escenario donde actúan, por tanto no puede decirse que los demandados tan solo limitan su intervención a actuar como representantes del grupo frente a terceros.

Para considerar que los codemandados puedan ser en realidad los empleadores del grupo, a la sala estima decisivo la prueba de las que se deduce que eran titulares de la infraestructura empresarial utilizada por la orquesta (y así consta en el relato fáctico que eran propietarios del escenario donde actuaban) y además unilateralmente decidían, ordenaban y dirigían sus actividades, de manera que los demás actuaban bajo su ámbito de organización y dirección.

No solo hay elementos de juicio que permita considerar que las personas físicas codemandadas, ostentan la titularidad de la infraestructura utilizada por la orquesta, sino que además eran ellos quienes impartieron las ordenes para organizar unilateralmente sus actividades, retribuyendo a los integrantes de la misma y actuando frente a ellos como el dueño o propietario del grupo musical.

Es verdad que el contrato de trabajo en grupo puede ser utilizado en fraude de Ley, para ocultar una auténtica relación laboral de los integrantes del mismo con quien aparece como su representante, pero esto exige probar debidamente que tal representante es en realidad un autentico empresario que dirige y ordena la actividad del grupo y es titular de su infraestructura y patrimonio.

Lo que es el caso de autos, en el que la documental aportada evidencia la intervención de los codemandados como representantes y portavoz de los demás miembros del grupo frente a los terceros con los que contrata, sino que además hay elementos relevantes para concluir que los codemandados eran en realidad los auténticos empresarios. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el codemandado.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D Raúl, D Jose María y D Cosme y el demandado D. Luis Manuel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de A Coruña, de fecha uno de julio de dos mil cuatro , dictada en autos núm. 910/03 seguidos a instancia de D Jose María, D Cosme y D Raúl, contra D Luis Manuel y D Íñigo, sobre salarios, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

.../...

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.