Sentencia SOCIAL Nº 2711/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1141/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2711/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1141/2017 , interpuesto por Dª. Fermina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 3 de Febrero de 2017 , en Autos núm.
225/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Fermina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante, Dª. Fermina , con DNI NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora, que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 13-10-15 recayó resolución administrativa concediéndole la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 11-9-15, con fundamento en el informe médico de valoración de evaluación de fecha 2-9-15.



TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 460,39€ mensuales.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.



QUINTO.- A la fecha del hecho causante la demandante presenta: estenosis de canal lumbar, espondiloartrosis lumbar, laminectomía L5, síndrome postlaminectomía, secuelas de fractura radio muñeca izquierda, cistocele III grado.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: síndrome postlaminectomía, lumbalgia mecánica crónica e irradiación a MID, limitación moderada de BAR de columna lumbar, BM grado 4+/5, lasegue dudoso, RM de control: no compromiso evidente radicular en L% y descomprimido S1. Secuelas de fractura radio distal izquierdo (limitación leve), cistocele III, grado pendiente de cirugía.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Fermina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación de la condición de pensionista en el grado de absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de peón agrícola que le ha sido por resolución del Instituto demandado de 13 de octubre de 2015, se alza la misma en suplicación, dedicando el primero de los motivos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS ,) para que al final del hecho probado quinto añada el siguiente nuevo texto: '(......) Neurocirugía confirma el juicio clínico de estenosis de canal lumbar. Espondilodiscartrosis lumbar.

Laminectomía L5. Síndrome postlaminectomía.

Plan de actuación: Se presentara el caso en Comité Unidad del Dolor y se le comunicara actitud.

Continuar con el tratamiento de la Unidad del Dolor. No puede realizar ningún tipo de actividad.

En tratamiento por la Unidad del Dolor que señala Evolución: Acude con dolor no controlado con el tratamiento actual: Targin 10/5 mg, pregabalina 150 mg previamente tomo también prednisona y AINEs. No han podido iniciar rehabilitación estando pendiente de EMG en febrero; ha sido valorada por Neurocirugía (agosto 2015) desestimando tratamiento quirúrgico.

En revisión de 11-04-2016 afirma : continua con dolor no controlado; además dolor en ambos trocánteres, fue infiltrada en el izquierdo mejorando ligeramente. Pendiente de revisión en Neurocirugía.

Mantengo por el momento el mismo tratamiento e infiltraremos, bajo control ecográfico ambos trocánteres el próximo día 15 de abril.

Se practica nueva infiltración el 15-04-2016 y el 16-05-2016', lo que funda en los folios 63, en relación a los folios 56, 54 y 53, constando en el primero informe del Servicio de Anestesiología y Reanimación correspondiente a la Unidad del Dolor del A.H de Baza realizado en la revisión de 8 de enero de 2016, en el 56 otro informe de dicha Unidad del Dolor correspondiente a la revisión de 11 de abril de 2016, en el 54 la posterior revisión en dicha Unidad del Dolor de 15 de abril de 2016 y en el folio 53 la revisión de dicha Unidad del Dolor de 16 de mayo de 2016.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS , exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina el motivo debe estimarse, al evidenciarse semejantes datos sin necesidad de conjeturas o hipótesis, no siendo óbice a su apreciación a que a están datados con posterioridad a la presentación de la demanda, pues recogen la agravación de unas patologías existentes cuando se tramitó el expediente administrativo y debe tenerse en cuenta que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -'.

Segundo.- En el correlativo ordinal al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 194.1 c) de la nueva LGSS 8/2015, anterior artículo 137.5. En realidad al tiempo del hecho causante estaba vigente el artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. Y ello al estimarse que su estado es constitutivo de este grado superior y no solamente del de total, citando en el desarrollo del motivo doctrina de suplicación de esta Sala de Granada en relación con criterios generales de interpretación. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, partiendo de las lesiones y sobre todo limitaciones que presenta en la actualidad la demandante, consistentes, conforme con lo que se ha estampado en el hecho probado quinto una vez que su redacción ha sido modificada al haber prosperado la adición de hechos contenida en el primero motivo, en estenosis de canal lumbar, espondiloartrosis lumbar, laminectomía L5, síndrome postlaminectomía, secuelas de fractura radio muñeca izquierda, cistocele III grado.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: síndrome postlaminectomía, lumbalgia mecánica crónica e irradiación a MID, limitación moderada de BAR de columna lumbar, BM grado 4+/5, lasegue dudoso, RM de control: no compromiso evidente radicular en L% y descomprimido S1. Secuelas de fractura radio distal izquierdo (limitación leve), cistocele III, grado pendiente de cirugía.

Neurocirugía confirma el juicio clínico de estenosis de canal lumbar. Espondilodiscartrosis lumbar.

Laminectomía L5. Síndrome postlaminectomía.

Plan de actuación: Se presentara el caso en Comité Unidad del Dolor y se le comunicara actitud.

Continuar con el tratamiento de la Unidad del Dolor. No puede realizar ningún tipo de actividad.

En tratamiento por la Unidad del Dolor que señala Evolucion: Acude con dolor no controlado con el tratamiento actual: Targin 10/5 mg, pregabalina 150 mg previamente tomó también prednisona y AINEs. No han podido iniciar rehabilitación estando pendiente de EMG en febrero; ha sido valorada por Neurocirugía (agosto 2015) desestimando tratamiento quirúrgico.

En revisión de 11-04-2016 afirma: continúa con dolor no controlado; además dolor en ambos trocánteres, fue infiltrada en el izquierdo mejorando ligeramente. Pendiente de revisión en Neurocirugía.

Mantengo por el momento el mismo tratamiento e infiltraremos, bajo control ecográfico ambos trocánteres el próximo día 15 de abril.

Se practica nueva infiltración el 15-04-2016 y el 16-05-2016', no puede sostenerse que en el estado actual, tenga abolida toda la capacidad residual, pues falta respecto a la clínica dolorosa en la que funda la parte recurrente la imposibilidad de permanecer en un puesto de trabajo, la previsión de su evolución tras el agotamiento de los tipos de tratamientos que se le vienen aplicando, por lo que hay que estimar que su estado ha sido correctamente valorado como constitutiva de incapacidad permanente total, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo segundo y con ello del correlativo tercero (en el que se denuncia la infracción del artículo 196.3 de la LGSS 8/2015, anterior 139.3 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969, este último precepto está bien invocado como desarrollo reglamentario válido, a falta de otros más modernos, y es el que regula el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente absoluta que aquí no se le ha reconocido) y con ello del recurso con la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fermina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 3 de Febrero de 2017 , en Autos núm. 225/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1141.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1141.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.