Sentencia SOCIAL Nº 2714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1915/2017
Recurso de Suplicación 001915/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002714/2018
En el Recurso de Suplicación 001915/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-12-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000809/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Belarmino defendido por el Letrado D. Hermogenes Fernandez Esteve, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Belarmino , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Belarmino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .60, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, vino prestando servicios últimamente como operario de termoplásticos.

SEGUNDO.- El 29.6.15 solicitó pensión de incapacidad, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: hematoma cerebral no traumático.

Lumbalgia 2ª a discopatía degenerativa espondilartrosica. Hipoacusia neurosensorial bilateral de años de evolución. Limitaciones orgánicas y funcionales: hemiparesia residual izquierda leve 4+/5. Hipoestesia táctil izquierda. Hipoacusia neurosensorial bilateral con umbrales superiores a 40 dB A0. Episodios de lumbalgia.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 22.7.15 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 30.7.15 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 3.9.15, que fue denegada de manera expresa el 23.9.15 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones es de 1.363'79 euros/mes.

QUINTO.- DON Belarmino aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: hematoma cerebral no traumático. Lumbalgia 2ª a discopatía degenerativa espondilartrosica. Hipoacusia neurosensorial bilateral de años de evolución.

Limitaciones orgánicas y funcionales: hemiparesia residual izquierda leve 4+/5. Hipoestesia táctil izquierda.

Hipoacusia neurosensorial bilateral con umbrales superiores a 40 dB A0. Episodios de lumbalgia.

SEXTO.- DON Belarmino percibe prestación por desempleo desde el 25.3.15.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Belarmino , no impugnandose por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Belarmino en pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente total para su profesión habitual y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de una nueva sentencia por la que, se declare al recurrente afecto de incapacidad absoluta para todo trabajo con derecho a percibir una prestación equivalente al 100% de la base reguladora de 1.363,79 euros con fecha de efectos desde el 18/12/2014 al 22/07/2015 o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir la pensión mensual que legalmente lleva asociada.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados y en concreto la adición de cuatro hechos probados. Se pretende así en primer lugar a la vista del folio 25, 27 y 28 del expediente y 43 a 46 del expediente se añada el siguiente hecho: 'Quedó probado en el apartado MALATIA ACTUAL/ENFERMEDAD ACTUAL' del informe del Servicio de Neurología del Hospital de Alcoy, que consta en la página 25 del expte.que padece 'hemiparesia izquierda con nauseas y vómitos', corroborado por los informes del mismo servicio emitidos 5 y 10 meses después que obran en las págs. 27 y 28 del expte, y por los del servicio de rehabilitación recogidos en las págs. 43 a 46 del expte emitidos 7 y 13 meses después. 'De los informes citados lo que se desprende es que el actor fue remitido por el H. General de Alicante al presentar de forma brusca hemiparesia izquierda con nauseas y vómitos pero el diagnóstico que luego se realiza es del de hematoma cerebral y no se menciona en los siguientes informes que presente nauseas y vómitos sino alteración de la psicomotricidad fina con torpeza para la manipulación de objetos y alteración sensitiva en hemicuerpo izquierdo, y como en la Sentencia recurrida ya se recoge en el hecho probado quinto que presenta hemiparesia residual izquierda leve 4+/5 e hipoestesia táctil izquierda, ya se recogen de forma acorde a tales informes las dolencias de la actora y no es preciso reiterar el contenido del informe que se pretende, no señalando de hecho la parte recurrente la trascendencia de tal revisión para alterar el fallo de la Sentencia. No accedemos por ello a esa primera adición.

Se propone también se adicione otro hecho con el siguiente contenido: 'Asimismo resultó acreditado que según el informe del Servicio de Neuropsicología del Hospital de Alcoy que se recoge en las páginas 29 y 30 del expte., el demandante sufre: a.Ligera desorientación temporal, b. Alteración de las tareas cotidianas más elaboradas que el paciente reconoce. Alteración importante por incapacidad de psicomotricidad fina en brazo izquierdo, c. Moderado enlentecimiento en la velocidad de procesamiento de la información, d.Alteración de la atención, sobre todo de la atención dividida, e.Ligera alteración de la memoria de fijación de forma puntual, ... alteración de la memoria visual, con gran componen te atencional, f. Presenta prosopagnosia (alteración en el reconocimiento de caras conocidas), g.Signos depresivos, que luego se constata en los test, h. Cambio de carácter a más irritable y menos tolerante, i.Presencia de confabulaciones, j.alteraciones en la prensión manual pinza por el temblor.

Además dicho informe concluye que 'el paciente presenta un deterioro cognitivo leve en algunas funciones, sobre todo de la atención y memoria de fijación, signos de desánimo provocados por su incapacidad funcional del MSI'. Como el informe del servicio de neuropsicología del Hospital de Alcoy emitido en fecha posterior al dictamen del EVI y resolución del INSS recoge el contenido y conclusiones que la parte recurrente quiere que se hagan constar en los hechos probados, debemos acceder a la adición interesada.

En el punto 3, la parte actora quiere que se adicione otro hecho probado a la vista del contenido del informe emitido por el servicio de rehabilitación de Alcoy recogido en el folio 43-44 del procedimiento, señalando lo siguiente: 'Por otra parte, respecto a las limitaciones derivadas del ictus que padeció el demandante, su hematoma cerebral y la hemiplejia/hemiparesia, el servicio de rehabilitación del Hospital de Alcoy, en su informe contenido en las págs. 43-44 del expte. Refleja que: a. Se recomienda limitar sobreesfuerzos y manejo de cargas con el objetivo de evitar la progresión de la patología ' (últimas dos líneas de la pag 43). En el otro informe del médico rehabilitador obrante en las págs. 45-46 del expte hace constar que padece: b. dificultad para la marcha de predominio matutino por rigidez en el pie izquierdo. Torpeza motora en mano izquierda. No es capaz de realizar tareas con la mano izquierda, debilidad y temblor con la prensión (4º párrafo del apartado 'anamnesis' de la pag 45), c. Marcha independiente cautelosa con apoyo plantígrado de MII con braceo presente. Tandem y carga unipodal inestables con apoyo ocasional (último párrafo del apartado 'exploración' de la pag 45).'En cuanto al punto a. que se pretende adicionar se recoge en un informe de marzo del 2015 cuando el actor todavía no había terminado la rehabilitación y no refleja la realidad de la situación del actor cuando es examinado por el EVI por lo que no cabe reflejar tales conclusiones que no se reiteran en informes posteriores. En cuanto al apartado b., lo que trata el actor es de que se haga constar como patología y secuelas del actor las manifestaciones que el mismo refiere al médico rehabilitador y que éste recoge en el apartado de anamnesis y como tales son las referencias del actor pero no lo que se objetiva por el médico rehabilitador que se recoge en el apartado de exploración en el que sí se refleja lo que se trata de adicionar en el apartado c. por parte del recurrente, por lo que sólo podemos acceder a adicionar tal apartado c., y no los demás.

El último hecho que trata de adicionar el actor tiene el siguiente contenido: 'Resultó a su vez acreditado con un certificado de empresa obrante en la pág 24 del expte que las funciones de la profesión habitual de D.

Belarmino son las siguientes: a)Cambio de moldes inyección, b)reposición de material para las máquinas de inyección, c)manejo de carretilla elevadora (torito), conducción de camión para transportar mercancía, e)carga y descarga de mercancías.' El documento obrante al folio 24 del procedimiento recoge un certificado de la empresa en la que venía prestando servicios en el que constan las tareas que trata de indicar el recurrente como las propias de la profesión del actor, por lo que debemos acceder a tal adición, teniendo en cuenta que la Sentencia no recoge dato alguno sobre tales funciones ni efectúa valoración alguna sobre tal informe para considerar que no resultan acreditadas tales funciones y que no constando tampoco impugnación del INSS de tal informe, deben darse por buenas tales tareas reflejadas en tal documento.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la incorrecta aplicación por la Magistrada de instancia de las normas que cita, y así del artículo 194-5 LGSS y 194-4 LGSS , considerando que a la vista de la interpretación de tales preceptos, el actor no puede desempeñar con continuidad, dedicación y eficacia ningún tipo de trabajo y desde luego tampoco el suyo propio.

La declaración de incapacidad permanente absoluta conforme a la Jurisprudencia y doctrina, solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929. Por otro lado se alcanza el grado de incapacidad permanente total conforme al artículo 137 LGSS que es en realidad el vigente cuando tiene lugar el hecho causante y se emite la resolución rpoe INSS, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

En este caso partiendo del relato fáctico de la Sentencia, con las adiciones que hemos accedido a realizar en el anterior motivo, advertimos como el actor presenta un hematoma cerebral no traumático que le ha provocado una hemiparesia residual izquierda leve 4+/5 que le produce una alteración importante de psicomotricidad fina en brazo izquierdo e hipoestesia táctil izquierda con alteraciones en la prensión manual por el temblor y con deterioro cognitivo leve en algunas funciones sobre todo de la atención y memoria de fijación, lumbalgia secundaria a discopatía degenerativa espondiloartrósica, hipoacusia neurosensorial bilateral de años de evolución de las secuelas. Tales secuelas y limitaciones deben ponerse en relación con las tareas propias de su profesión habitual que según la adición que hemos accedido a realizar, precisa tareas manuales de cambio de moldes, reposición de material para las máquinas y carga y descarga de mercancías y tareas de manejo de carretilla elevadora y de conducción de camión para transporte de mercancías que suponemos será residual pues no es su profesión la de conductor. A la vista de tales tareas, estimamos que sus secuelas no sólo le suponen una dificultad para la realización de su trabajo habitual como dice la Sentencia recurrida sino que le impiden el desarrollo del mismo en condiciones mínimas de eficacia, rendimiento y habitualidad. Debe tenerse en cuenta que debe manejar una carretilla elevadora y que su torpeza en la mano izquierdo con alteraciones en la prensión, le provocan inseguridad en tal manejo con riesgo así para sí mismo y para terceros, lo que unido a las tareas de sobrecarga lumbar que debe realizar con carga y descarga de mercancías, reposición de material y cambio de moldes, nos lleva a concluir que no puede realizar con los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia las tareas propias de su profesión habitual. Sí consideramos sin embargo que puede realizar tareas de tipo sedentario, relajado y liviano y que no conlleven riesgos para sí o para sus compañeros por la necesidad de manejo de maquinaria, teniendo por ello capacidad laboral residual que impide que se le pueda reconocer la incapacidad permanente absoluta interesada en primer término y sí sin embargo la incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo a la base reguladora reconocida en la Sentencia de instancia y con efectos desde el 22 de Julio del 2015, pues el expediente se inicia a instancia de parte y no se emite el dictamen del EVI hasta dicha fecha, no constando dato alguno en el relato fáctico por el que debamos fijar como fecha de efectos la del 18-12-2014. Como según el hecho probado sexto desde marzo del 2015 percibe prestaciones por desempleo, no constando la fecha hasta la que percibió tales prestaciones, que son incompatibles con la prestación de incapacidad, en su caso deberán hacerse las oportunas compensaciones respecto de dichas prestaciones.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante en autos número 809/2015 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, acordamos revocar la Sentencia de instancia y en su lugar estimar la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 1.363,79 euros mensuales con los incrementos y revalorizaciones que legamente procedan y efectos desde el 22-7-2015, sin perjuicio de las compensaciones que procedan en relación con el periodo en el que haya venido percibiendo prestación de desempleo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1915 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.