Sentencia SOCIAL Nº 2716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 2046/2017
Recurso de Suplicación 002046/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002716/2018
En el Recurso de Suplicación 002046/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000894/2016, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Narciso , asistido por el Graduado Social D. fernando Ballester Borredá contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones formulada a instancia de D. Narciso , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todas las pretensiones que en la misma se contienen.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante es D. Narciso , con DNI nº NUM000 y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual durante el tiempo que residió en Suiza desde el año 2011 al 2015 conductor de grúa y habiendo trabajado en España con anterioridad durante unos quince años en mantenimiento de carreteras y siendo dueño de una empresa de seguridad, mensajería y cafetería (folio 149).



SEGUNDO.-En fecha 22-07-2016 se dictó por el INSS Resolución por la que denegaba al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En el dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 18-07-2016 se determina el siguiente cuadro clínico residual:'HTA. Retinopatía hipertensiva. Migrañas, mareos y vértigos. Trastorno depresivo.' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación para trabajos de precisión y riesgo de accidentabilidad'.

TERCERO.- Disconforme la actora con dicha resolución, interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 11-10-2016.

CUARTO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora sería de: - Cotizaciones en España 6503 días de cotización efectiva, más 178 días en concepto de bonificación por contratos a tiempo parcial, total 6681 días. - Cotizaciones en Suiza 1675 días. La base reguladora con totalización de periodos es de 756,59 euros. La prorrata que correspondería pagar al INSS es de 79,95%. La base reguladora nacional es de 631,39 euros. Fecha de efectos 18-07-2016.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Narciso interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el actor recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se estime la demanda.



SEGUNDO.- La parte recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos probados, y en concreto del hecho probado primero que propone quede redactado de la siguiente forma: 'El demandante es D. Narciso con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión habitual en el año anterior la de CONDUCTOR GRÚA FIJA EN EMPRESA DE ALUMINIO durante el año 2011 a 2016 dada cuenta que el dictamen del EVI es de fecha 18/07/2016 y en los 5 años anteriores su trabajo ha sido de conductor de grúa.' Se apoya el actor para interesar tal revisión en los folios 149 y 75 de los autos, pero como en el citado hecho probado primero lo que refleja la Sentencia son las distintas profesiones ejercidas por el actor, haciendo constar ya que desde el año 2011 al 2015 fue conductor de grúa y las profesiones anteriores ejercidas en España, siendo tal dato relevante pues el actor alega en su demanda que es albañil y ninguna de las profesiones ejercitadas en algún momento consta que fuera la de albañil, no podemos acceder a la revisión interesada, estimando que el citado hecho probado primero se ajusta a lo que revela la documental aportada y el expediente administrativo y que lo que pretende la parte recurrente es introducir una valoración jurídica predeterminante del fallo reflejando de entre dichas profesiones cuál es la que debe tenerse en cuenta para valorar si el actor puede o no realizarla a la vista de las dolencias que padece. Como tal valoración jurídica es propia de la denuncia de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia a que se refiere el apartado c) del artículo 193 LRSJ es en dicho apartado donde debe analizarse y fijarse cuál es la profesión habitual del actor.



TERCERO.- Formula el recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS considerando infringido el artículo 194 de la vigente LGSS aprobada por RDecreto 1/1994 (debemos entender se refiere al RDLeg 8/2015 de 30 de Octubre), haciendo también referencia a los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para la declaración de incapacidad permanente y considerando también infringido el artículo 194 citado en lo relativo a la profesión habitual del demandante que dice es la de conductor de grúa pues a la misma dedicó su actividad fundamental en los 12 meses anteriores a iniciarse la situación de incapacidad temporal.

A los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro.'En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia,no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Partiendo de tales consideraciones, comenzando en primer lugar por la profesión habitual del actor, debemos entender como así lo indica el recurrente, que es la de conductor de grúa, pues es a la que dedicó su actividad el demandante en los años anteriores al inicio del expediente de incapacidad permanente. El actor decía en su demanda que era albañil y ello no resultaba acreditado, sí acreditándose su prestación de servicios como conductor de grúa, por lo que debemos entender que ésa es la profesión habitual del actor que debe ponerse en relación con las secuelas que han sido declaradas probadas para así determinar si el actor puede o no realizar las tareas propias de tal profesión habitual. En cuanto a las secuelas que padece el actor, la Sentencia fija en los hechos probados lo reflejado en el dictamen del EVI y en los fundamentos de derecho considera también lo reflejado por el perito del actor en su informe, pese a lo cual concluye no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Sin embargo, no podemos compartir tal conclusión pues precisamente el EVI indica en su informe que presenta limitación para trabajos de precisión y riesgo de accidentabilidad y desde luego consideramos que tienen tales requerimientos la profesión habitual del actor antes indicada. Como señala la Sentencia de instancia en los hechos probados y en los fundamentos de derecho con valor fáctico, el actor sufre una retinopatía hipertensiva grado II que le produce una pérdida de agudeza visual que afecta al calibrado de tamaños, distancias, visión doble, borrosa y por ello para realizar su trabajo de conductor de grúa. Se alega en la Sentencia que como controlada la hipertensión se puede controlar la retinopatía, no existiría limitación alguna, pero como no consta o al menos nada se refleja en el relato fáctico en tal sentido, que la hipertensión esté controlada y a la fecha el trabajador sigue presentando una retinopatía hipertensiva con las limitaciones antes indicadas, sin perjuicio de la evolución que en el futuro pueda experimentar su dolencia, su situación patológica le hace tributario de la incapacidad permanente total interesada, pues a tal secuela deben añadirse las cefaleas, migrañas y vértigos que padece que aún cuando no los tiene el actor de modo continúo le impiden realizar trabajos que puedan suponer riego de accidentabilidad para sí o para terceros como lo es desde luego el trabajo de conductor de grúa. Tales vértigos y mareos al menos de momento o consta están controlados y en el caso de producirse en el trabajo crean un riesgo importante de accidentabilidad que justifica también la declaración de incapacidad permanente. De este modo aunque el trastorno depresivo no justificaría la incapacidad permanente interesada pues no consta la gravedad de la sintomatología, como las otras dolencias que padece sí le hacen merecedor de tal situación, debemos acceder a la petición formulada en el escrito de recurso y en la demanda, sin perjuicio de que en el caso de que su situación pueda experimentar una mejoría, tras el oportuno expediente de revisión se justifique la revisión de la situación de incapacidad. Se estima así el recurso formulado por el actor declarando al mismo en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir con cargo al INSS una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 631,39 euros que es la que corresponde al Estado Español tras aplicar a la base reguladora con totalización de periodos de 756,59 euros, la prorrata de 79,95%, conforme a los datos que constan en el hecho probado cuarto de la Sentencia que no ha sido combatido.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia de fecha tres de abril del dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia en autos 894/2016 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar dicha Sentencia, acordando en su lugar estimar la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia con cargo al INSS equivalente al 55% de la base reguladora de 631,39 euros (prorrata del 79,95% de la Base reguladora con totalización de periodos de 756,59 euros), con los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan y efectos desde el 18/07/2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2046 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.