Sentencia SOCIAL Nº 2718/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1229/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1229/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2718/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Irene Carrasco Martín, en nombre y representación
de doña Estefanía , contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de
Ceuta en sus autos n.º 214/2018, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Estefanía presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 28 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1.- Dña. Felisa con número de afiliación a la Seguridad Social n.º NUM000 ha venido prestando servicios como Dependienta de Comercio en la entidad Oyso España S.A.

2.- El 20 de octubre de 2016, se dictó resolución por el INSS en el que se declaraba a la actora en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual.

Como fundamento de dicha resolución se estimaba que la Sra. Felisa sufría un trastorno depresivo reactivo, cáncer de mama intervenido y fibromialgía.

Dichas lesiones le suponía una limitación para tareas con requerimientos intensos de miembros superiores, manejo habitual y continuado de cargas, posturas forzadas, y que implicaran mantener relaciones inerpersonales frecuentes con motivo de la realización de las tareas propias de la profesión o para aquéllas profesiones que conllevaran una moderada responsabilidad y carga de estrés.

3.- De oficio por el INSS se inició expediente de revisión por mejoría, en el que tras los trámites oportunos, se dictó resolución el 26 de abril de 2018, en el que se indicaba que la Sra. Felisa estaba en condiciones de reanudar su actividad laboral, suprimiéndose la pensión derivada de la declaración de incapacidad.

4.- Planteada por la interesada reclamación previa contra dicha resolución el 30 de mayo de 2018, se dictó resolución el 4 de junio de 2018, en el que se mantenía la resolución administrativa previa al entender que los hechos alegados no desvirtuaban los hechos declarados probados en la misma.

5.- La Sra. Felisa ha superado el cáncer de mama, no sufriendo limitación alguna en la movilidad de los miembros superiores, ni linfedemas, aunque padece sintomatología fisiopatológica, ésta le supone una leve disminución de su capacidad funcional, pudiendo mantener una actividad normalizada y productiva.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, a la ahora recurrente se le reconoció por el INSS en resolución de 20.10.2016 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de dependienta de comercio, y en expediente de revisión de grado iniciado de oficio se dictó resolución de 26.04.2018 se determinó la inexistencia de grado alguno de incapacidad permanente. Disconforme, la beneficiaria presentó demanda que le ha sido desestimada en la sentencia que ahora recurre en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura jurídica por el cauce que brinda el apartado c) del mismo precepto procesal.

En cuanto a la revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado quinto para adicionar al mismo, con sustento en el documento 3.2 aportado por la demandante, que: 'se prueba médicamente, que los rasgos clínicos de su estado psicopatológico condicionan su capacidad funcional desde el punto de vista social y laboral, y definen un estado de incapacidad laboral que está vigente a fecha de hoy.' Tras lo que, ya sin entrecomillar, y con apoyo en las conclusiones de los informes clínicos aportados por ambas partes, añade que el hecho debe rectificarse y quedar redactado con el siguiente texto alternativo: Limitaciones que presenta la actora; El reconocimiento de la incapacidad permanente total por cáncer se concede por padecer nuestra clienta las siguientes limitaciones: ( Incapacidad para realizar tareas que exijan una alta concentración de la atención.

( Incapacidad para realizar tareas que exijan apremio-contacto con público.

( Imposibilidad de soportar el estrés físico y emocional que comportan una actividad laboral.

Sufrimiento y penosidad para llevar a cabo cualquier trabajo con unas mínimas exigencias funcionales.

Revisión que no puede ser aceptada, pues en su primera formulación incurre en predeterminación del fallo al incluir no hechos sino valoración jurídica que constituye precisamente el fondo del asunto a resolver.

Y en cuanto a la segunda formulación pretende sustituir la apreciación judicial de la prueba, imparcial y suficientemente razonada, por la subjetiva e imparcial de la propia recurrente, con desconocimiento de que en cuanto recurso de segundo grado, que no de segunda instancia, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) y no una apelación civil, y por ello solo a la juzgadora de instancia compete la valoración de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de prueba- aportados ante su inmediación, que no pueden ser sustituidos por el tribunal de suplicación más que en caso de error palmario, directamente deducible sin necesidad de hipótesis, conjeturas o valoraciones, de las pruebas documentales y/o periciales -únicas hábiles a estos efectos-, lo que no sucede en este caso.



SEGUNDO.- Por lo que hace al segundo motivo, en el mismo se denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 137.1.b) ó c) y 137.5.º ó 4.º de la Ley General de la Seguridad Social, preceptos que corresponden al concepto y definición de grados de la incapacidad permanente que se contienen en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94). Sin embargo, la censura debe entenderse dirigida a los artículos 193 y 194.4.º y 5.º del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), que entró en vigor el 2 de enero de 2016 y por lo tanto era ya aplicable al hecho causante que ahora nos ocupa.

Argumenta la recurrente, en síntesis, que no debió darse lugar a la revisión por cuanto su estado no solo sigue impidiéndole realizar su trabajo habitual sino ni siquiera el núcleo esencial de cualquier profesión, aunque pese a ello y a la concreta censura normativa indicada solo pida la declaración de IPT con revocación de la sentencia de instancia.

Respondemos diciendo que sobre el concepto de revisión de grado al amparo del art. 143 LGSS/94, en doctrina aplicable igualmente al artículo 200 LGSS/2015, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por mejoría del grado incapacitante reconocido, cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico de la persona asegurada; sino cuando además el actual estado global de la persona determina una menor pérdida de la capacidad de trabajo, o la recuperación total de la misma, justificando así el menor grado incapacitante o la inexistencia de éste de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, que no se han introducido válidamente al no haberse tenido éxito la revisión fáctica intentada por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, la recurrente fue declarada en IPT para su profesión d dependienta de comercio mediante resolución de 20.10.2016, por padecer entonces (HP 2º) 'un trastorno depresivo reactivo, cáncer de mama intervenido y fibromialgía. Dichas lesiones le suponía una limitación para tareas con requerimientos intensos de miembros superiores, manejo habitual y continuado de cargas, posturas forzadas, y que implicaran mantener relaciones inerpersonales frecuentes con motivo de la realización de las tareas propias de la profesión o para aquéllas profesiones que conllevaran una moderada responsabilidad y carga de estrés' Y a la fecha de la revisión en 2018 se narra que 'ha superado el cáncer de mama, no sufriendo limitación alguna en la movilidad de los miembros superiores, ni linfedemas, aunque padece sintomatología psicopatológica, ésta le supone una leve disminución de su capacidad funcional, pudiendo mantener una actividad normalizada y productiva.' (HP 5º).

Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado de la recurrente ha mejorado, pues ha superado el cáncer de mama y no le queda limitación física funcional alguna dado que ha recuperado la movilidad de los miembros superiores y no presenta linfedemas, quedándole tan solo una leve limitación de su capacidad funcional debido a una sintomatología psicopatológica, pudiendo mantener una actividad normalizada y productiva. Por ello no se encuentra impedida para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA (aun no formalmente reclamada) y menos aún para dedicarse profesionalmente a su profesión habitual como dependienta de comercio, debiendo rechazarse la pretensión de serle mantenida la calificación de IPT que el INSS revisó en resolución que ha sido confirmada por el juzgado. Consideramos por ello que la sentencia recurrida no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la recurrente, pues aun siendo parte vencida en el recurso, éste no ha sido impugnado, y en cualquier caso goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Irene Carrasco Martín, en nombre y representación de doña Estefanía , contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, recaída en autos n.º 214/2018 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-