Sentencia Social Nº 272/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1911/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1911/2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a uno de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 272/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1911/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 869/2009, seguidos sobre JUBILACIÓN, a instancia de D. Valentín asistido por el Letrado D. Francisco Blat Pico y representado por la Procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el DEMANDADO, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Valentín contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar el derecho de la parte actora a la percepción de la pensión de jubilación con la base reguladora de la prestación d e 1.082,51 euros, al tenerse en cuenta las bases reales de cotización efectuadas salvo los dos últimos años, condenando al demandado al abono de la prestación en dichos términos y con el abono de los atrasos correspondientes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D Valentín , mayor de edad, nacido el día 10/05/1944 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó el 11/05/09 pensión de jubilación, por haber dejado de trabajar con fecha 30/04/08 y haber estado después cobrando desempleo desde el 1/05/08 con base reguladora de 55,53 euros diarios. Y tras tramitar el correspondiente expediente Administrativo, dicha pensión le fue reconocida por el INSS por Resolución de 14/05/09, en los términos de: base reguladora 1.007,88 euros, total años cotizados 37 , porcentaje de pensión 100%, pensión inicial 1.007,88 euros y fecha de efectos de 11/05/09. Segundo: El actor formuló reclamación previa en tiempo y forma, solicitando mayor base reguladora de la prestación, al deber tenerse en cuenta las bases reales de cotización efectuadas. La cual fue desestimada por resolución del INSS de 15/06/09, porque la base reguladora será el cociente de dividir entre 210 la suma de las 180 bases de cotización anteriores al hecho causante. Y en su caso, la base reguladora abarca el periodo del 1/05/1994 al 30/04/09 , respecto de las diferencias entre las bases que usted reclama y los infirmados por esta entidad, tenidas en cuenta en la Resolución, le indicamos que dada la posibilidad de que se hubiera producido un aumento brusco de las bases de cotización a partir del 1/2005 y no constando que el aumento se hubiera producido a consecuencia de aumento salarial previsto en las disposiciones legales o Convenios aplicables, de conformidad con lo previsto en el art 162 LGSS, así como reiterada jurisprudencia, no procede tener en cuenta dicho aumento. Tercero: El INSS solicitó informe a la Inspección de Trabajo. El cual emitió dicho informe el 14/09/09, el cual consta en el expediente administrativo y se da por reproducido a efectos probatorios. Igualmente se da por reproducido el informe de cotización del actor que obra como último documento en el expediente Administrativo. Cuarto: El actor estuvo trabajando por cuenta de la empresa Talleres Tresmovil SL desde el 20/10/03 en el departamento de ventas con la categoría de corredor de plaza. Y a partir de enero-05 y hasta abril-09 , la base de cotización del actor experimentó diferentes incrementos por percibo de un salario mensual de cuantía bruta de 1.500 euros. La empresa justifica el abono del incremento por aumento de ventas de vehículos por la empresa (27% en 2003 y 63% en 2004), por la aparición de dos nuevos modelos de coches en 2004 (Citroen C-1 y C-5) y la buena labor del trabajador y las nuevas ofertas de trabajo de otras empresas recibidas por el trabajador, por lo que la empresa decidió igualar otra oferta de trabajo de otra empresa para el actor , a través de un salario bruto mensual de 1.500 euros, lo que se conservó hasta la extinción del contrato. Las razones del incremento salarial no obedecen a la aplicación de texto legal o convencional. Quinto: La base reguladora de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todas las cotizaciones efectuadas con el incremento de las mismas asciende a 1.147,83 euros. Y base reguladora de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas con el incremento de las mismas, excluyendo los dos últimos años, asciende a 1.082,51 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDADA. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se introduce el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la Seguridad Social contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante que estima parcialmente la demanda sobre reconocimiento de una mayor base reguladora de la pensión de jubilación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 162.2 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el apartado 3 del citado precepto. Razona la recurrente que el magistrado de instancia debió aplicar lo establecido en el apartado 2 del art. 162 del texto legal citado, al evidenciarse que los aumentos de retribución del actor y su correspondiente cotización en los dos últimos años anteriores a su jubilación rebasan los acordados en convenio colectivo aplicable, siendo la normativa contenida en el citado precepto la aplicación del principio general de nulidad de los actos realizados en fraude de ley con el fin de evitar determinadas irregularidades que se registran en la aplicación de la base reguladora de la pensión de jubilación."

También se dice que no ha resultado acreditado que el presente supuesto se halle comprendido en alguna de las excepciones que con carácter taxativo se contienen en el apartado tercero del art. 162 del reiterado texto normativo , haciendo inviable el apartado 3 los incrementos producidos sólo por decisión unilateral de la empresa y reiterando el apartado 4 que en ningún caso esos incrementos -los del número 3- se computarán cuando rebasen el límite establecido en el número 2 y se hayan pactado en función de la próxima jubilación. Por último indica que no se trata de extender el campo de reducción de las bases de cotización sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales.

Según doctrina jurisprudencial consolidada el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social que procede, por refundición, de lo establecido en el Real Decreto-ley 13/1981, de 20 de agosto, fue dictado para sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, y el plazo a examinar de los dos últimos años que se establece en el mismo no implica que únicamente sean revisables los dos últimos años, sino todo el período computable; ahora bien, cuando el incremento de bases se produce en tiempo más lejano de esos dos últimos años, no opera el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, que proscriben el fraude de ley pero no lo presumen. En el primer caso, cuando los incrementos se producen en los dos años anteriores al hecho causante de la prestación, no es necesaria ninguna prueba concluyente de que los citados incrementos estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma, con las excepciones legales, aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años. En cambio, cuando los incrementos se producen en fecha anterior a los dos años previos a la jubilación , es necesario acreditar el móvil fraudulento, abusivo o antisocial. Así, partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá que acudir a la doctrina general concerniente a quién debe soportar la carga de la prueba, a tenor de las normas sobre dicho aspecto previstas actualmente en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo afirmarse que es a la entidad gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario para que sea posible la minoración de sus bases de cotización de los últimos años , desde que se produjo el incremento, habiéndose aceptado que dicho extremo puede acreditarse también mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir , pudiendo concluirse que cuando se produzca un fraude de ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá del lapso de dos años inmediatamente anteriores al hecho causante, en concordancia con el criterio del Tribunal Supremo (sentencia de 8 de abril de 1992 [R.J. 19922611], dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina), que declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley , sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello , por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales , el fraude de ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .

En el supuesto que se enjuicia, el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en los períodos previos, en concreto desde enero de 2005 y hasta abril de 2008 , situación en la que incumbe a la entidad gestora acreditar el fraude de ley, pero ninguna prueba se ha llevado a cabo para evidenciarlo. Por el contrario se ha acreditado que el incremento en las bases de cotización del interesado obedeció al aumento de ventas en la empresa Talleres Tresmovil, S.L. en la que prestaba servicios el demandante como corredor de plaza, (27% en 2003 y 63% en 2004) por la aparición de dos nuevos modelos de coches en 2004 (Citroen C-1 y C-5) y la buena labor del trabajador así como por las nuevas ofertas de trabajo de otras empresas que recibió el demandante por lo que la referida empresa decidió igualar otra oferta de trabajo de otra empresa para el actor, a través de un salario bruto mensual de 1.500 euros (hecho probado cuarto), lo que llevó a la Magistrada de instancia a concluir que no existía una situación fraudulenta. Es cierto que, en algunas ocasiones se ha declarado que, cuando el incremento se produce por una decisión unilateral de la empresa y sin causa alguna que lo justifique debe operar la minoración ( SST.S.J. de Castilla y León de 13 de diciembre de 1993 [AS 19935182 ] y de La Rioja de 29 de mayo de 1995 [AS 19951800] , entre otras), en otras, respecto a aquellos incrementos fruto del aumento del trabajo y responsabilidad se ha mantenido el criterio que no son fraudulentos (por ejemplo, STSJ de Cantabria de 11 de diciembre de 1996 [AS 19964046]), con la justificación, en estos casos, de evitar que carezca de eficacia, a efectos de cotización, toda progresión económica del trabajador que se produce en los años previos -anteriores siempre a los dos últimos años- a la fecha de jubilación. En el presente caso , se acredita cumplidamente la realidad del aumento retributivo, como consta en el hecho probado cuarto de la resolución recurrida, al que antes se ha hecho referencia, y que no ha sido combatido, sin que exista prueba, ni siquiera indiciaria, de que los citados incrementos se produjeron con la única finalidad de incrementar, de forma desmesurada , las bases de cotización del interesado a los efectos de obtener una superior pensión de jubilación. En consecuencia y al no constar acreditado el móvil fraudulento , abusivo o antisocial, se ha de rechazar la censura jurídica expuesta con la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 19 de febrero de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.