Sentencia Social Nº 272/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2013 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0002232

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000441 /2013 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000713 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:SERGAS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Fermina

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ

Procurador/a:, , MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ

Graduado/a Social:, ,

ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE

D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a dieciséis de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000441 /2013, formalizado por el/la SERGAS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000713 /2011, seguidos a instancia de Fermina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fermina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cuatro de Julio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Fermina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, en la Unidad de Psiquiatría del Centro Hospitalario Xeral Calde de Lugo, con categoría profesional de auxiliar de enfermería, desde el 14 de diciembre de 2005.

SEGUNDO.- El día 21 de diciembre de 2005, mientras la trabajadora se encontraba prestando sus servicios para el SERGAS en la Unidad de Psiquiatría del Centro Hospitalario Xeral-Calde de Lugo, sufrió un accidente de trabajo cuando al acudir sola a una de las habitaciones a tomar la temperatura a uno de los pacientes fue agredida de forma súbita por el otro paciente que ocupaba la misma habitación, que empleó una violencia extrema durante un tiempo aproximado de media hora hasta que la intervención de un celador, otra enfermera y posteriormente un vigilante de seguridad consiguieron reducir al agresor.

TERCERO.- A consecuencia del accidente, Da Fermina permaneció en situación de baja laboral, hasta que por resolución del INSS en fecha 30 de julio de 2007 se declaró su situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión mensual de 2.414,79 euros, con efectos de 31-5-2007 y ello por padecer trastorno por estrés postraumático, depresión mayor e hipomanía.

CUARTO.- En la fecha del accidente la empresa SERGAS, tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a quien dio cuenta del accidente, calificándolo como leve, y en consecuencia no se iniciaron actuaciones inspectoras por Inspección de Trabajo.

QUINTO.- La Trabajadora, que llevaba en la Unidad de Psiquiatría siete días cuando sufrió el accidente, no tenía ninguna experiencia previa en psiquiatría y no fue formada en materia preventiva en relación al Puesto de trabajo o función a desempeñar, tampoco recibió información alguna en relación con los riesgos para la seguridad y salud que a afectan a su puesto de trabajo.

SEXTO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente a la empresa empleadora, en el seno de dicho expediente la Inspección de Trabajo emitió informe en el sentido de que al tener la consideración de leve no se iniciaron actuaciones inspectoras y con fecha 22 de marzo de 2011 se dictó resolución en la que se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que había solicitado la actora. Interpuesta reclamación previa por la demandante frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 24 de junio de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Fermina frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, declaro que existió en el accidente objeto de este procedimiento falta de medidas de seguridad y prevención en el trabajo, por lo que la empresa demandada viene obligada a abonar un recargo de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente en la cuantía del 50%, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias que se deriven de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERGAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Fermina .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la demandante contra las demandadas y declara que existió, en el accidente objeto de este procedimiento, falta de medidas de seguridad y prevención en el trabajo, por lo que la empresa demandada viene obligada a abonar un recargo en las prestaciones económicas derivadas del accidente en cuantía del 50%, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias que se deriven de la misma.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Galego de Saúde, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación del ordinal segundo, a la vista de la documental obrante a los autos y de la declaración como testigo del vigilante de seguridad, proponiendo el siguiente texto alternativo:

'2º.- El día 21 de diciembre de 2005, entre las 7 y las 7 y media de la mañana, mientras la trabajadora se encontraba prestando sus servicios para el Sergas en la Unidad de Psiquiatría del Centro Hospitalario Xeral-Calde de Lugo, sufrió un accidente de trabajo consistente en la agresión de un paciente. La citada agresión tuvo lugar cuando, al acudir sola a una de las habitaciones a tomar la temperatura a uno de los pacientes, fue agresidad deforma súbita por el otro paciente que ocupaba la misma habitación, que empleó una violencia extrema, arrancándole el cabello y golpeándola en diversas partes del cuerpo; de manera inmediata, se personó en la habitación el celador Juan Luis y la ATS Adela , que intentaron reducir al paciente, recibiendo diversos golpes y mordiscos, requiriendo la ayuda del vigilante de seguridad y de otros celadores del centro. Tras diversos intentos y minutos de forcejeo, se logra engrilletar al paciente y, finalmente y habiendo transcurrido aproximadamente media hora desde el inicio de la agresión, la sujeción mecánica del mismo. Como consecuencia de la agresión, la demandante es atendida en Urgencias, que informa de policontusiones y arrancamiento de cabello'.

No se acepta la revisión propuesta por la parte recurrente por los siguientes motivos:

a) Las declaraciones prestadas por testigos, no es prueba idónea para revisar y, cualquier caso su valoración se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la interpretación que pudiera hacer la parte interesada, respecto del contenido de testimonios o manifestaciones de testigos.

b) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

c) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

d) Porque lo que en realidad pretende la recurrente, como si de una apelación se tratara, es una nueva valoración de la prueba y como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 ( RTC 1993294), '...el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada...'.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 123.1 de la L.G.S.S ., al considerar, en síntesis, que no se puede exigir del centro sanitario una adopción de medidas que eviten estos episodios de agresividad; que la omisión de la formación no tuvo incidencia causal en la producción del accidente; que en ningún caso las circunstancias clínicas justificaban que se acordase la contención mecánica del paciente y que la Unidad de Psiquiatría cumplía con todas las medidas exigibles al existir un servicio de seguridad. Subsidiariamente, la parte recurrente discrepa del porcentaje de recargo impuesto por la sentencia de instancia, pues atendiendo a la supuesta gravedad de la falta cometida por el empresario, en el supuesto enjuiciado - a juicio de la recurrente - no reviste la gravedad que justifique la imposición del recargo más allá del 30%. Por lo todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que desestime íntegramente la demanda rectora o subsidiariamente rebaje el recargo impuesto, dejándolo en un 30%.

La inalterada resultancia fáctica de la resolución recurrida declara probado:

1) Que la demandante prestó servicios por cuenta y orden de la empresa SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, en la Unidad de Psiquiatría del Centro Hospitalario Xeral Calde de Lugo, con categoría profesional de auxiliar de enfermería, desde el 14 de diciembre de 2005.

2) Que el día 21 de diciembre de 2005, mientras la trabajadora se encontraba prestando sus servicios para el SERGAS en la Unidad de Psiquiatría del Centro Hospitalario Xeral-Calde de Lugo, sufrió un accidente de trabajo cuando al acudir sola a una de las habitaciones a tomar la temperatura a uno de los pacientes fue agredida de forma súbita por el otro paciente que ocupaba la misma habitación, que empleó una violencia extrema durante un tiempo aproximado de media hora hasta que la intervención de un celador, otra enfermera y posteriormente un vigilante de seguridad consiguieron reducir al agresor.

3) A consecuencia del accidente, Da Fermina permaneció en situación de baja laboral, hasta que por resolución del INSS en fecha 30 de julio de 2007 se declaró su situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión mensual de 2.414,79 euros, con efectos de 31-5-2007 y ello por padecer trastorno por estrés postraumático, depresión mayor e hipomanía.

4) La Trabajadora, que llevaba en la Unidad de Psiquiatría siete días cuando sufrió el accidente, no tenía ninguna experiencia previa en psiquiatría y no fue formada en materia preventiva en relación al Puesto de trabajo o función a desempeñar, tampoco recibió información alguna en relación con los riesgos para la seguridad y salud que a afectan a su puesto de trabajo.

Cumple señalar, en cualquier caso, que en el derecho del trabajo el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

La sentencia de instancia resalta la inexistencia de medidas de prevención y riesgos laborales, pues el Hospital Xeral Calde de Lugo no disponía, a la fecha de los hechos, de plan de prevención de riesgos laborales, pues el presentado por la representación del SERGAS fue elaborado el 28 de marzo de 2008 y a la fecha del accidente de la actora (diciembre de 2005) solo existía una serie de protocolos de actuación en la Unidad de Psiquiatría, en proceso de implantación... con propuesta de elaboración de protocolos que se irían elaborando poco a poco. Destaca también que se había hecho incapié en la conveniencia de contar con personal de enfermería con la especialidad de salud mental o en su defecto con experiencia en psiquiatría. En este caso, la actora no tenía ninguna experiencia en psiquiatría, había sido contratada siete días antes del accidente y no se le ha proporcionado ninguna formación, ni siquiera teórica.

Por otro lado hay que destacar, como señala la sentencia de instancia, que existió una deficiente evaluación del riesgo de la potencial peligrosidad del paciente que provocó la agresión a la trabajadora, pues en los informes de ingreso el diagnóstico era de haber sufrido un brote psicótico y en el informe de urgencias, del mismo día que ocurrieron los hechos, se señalaba 'presenta episodios de agitación con heteroagresividad importante, precisando aislamiento, contención y medicación; constando referencias de antecedentes violentos, en concreto que el día anterior al ingreso había agredido a unos compañeros de trabajo...' Pese a ello el paciente es ingresado en una habitación en compañía de otro. Y no existe la menor constancia de que a la trabajadora se le haya advertido del riesgo, acudiendo sola a la habitación a cumplir una función propia de su trabajo, dónde fue brutalmente agredida, con las consecuencias arriba señaladas.

Todo ello evidencia una falta de previsión y control para la protección de dicha trabajadora con el fin de evitar aquella violenta agresión que tan graves consecuencias tuvo para la trabajadora, siendo obligación del empresario velar por la seguridad de la trabajadora con el fin de evitar riesgos que puedan poner en peligro su integridad física y todo parece indicar que ha sido aquella falta de previsión y control, lo que provocó el accidente acaecido, por lo que el nexo causal entre dicho incumplimiento por quien venía obligado a ello y el daño sufrido por la trabajadora está fuera de toda duda.

TERCERO.-La graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscila entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta, es el tema de debate, y la discrepancia se produce en que mientras la sentencia de instancia lo establece en el 50%, la parte recurrente considera que el recargo impuesto no guarda proporción con la gravedad de los incumplimientos y debe ser rebajado hasta dejarlo en un 30%.

Para la determinación de la cuantía porcentual del recargo habrá de tenerse en cuenta la gravedad de los incumplimientos, la peligrosidad de las actividades realizadas, la actitud o conducta general de las empresas en materia de prevención, la gravedad de las lesiones sufridas por la trabajadora en el siniestro producido y cualquier otra circunstancia concurrente en la causación del accidente.

En el supuesto enjuiciado, atendiendo a la gravedad de los incumplimientos arriba indicados, la peligrosidad del paciente agresor que, siendo previsible no fue debidamente valorada, lo que determinó que la trabajadora acudiese sola a la habitación dónde el paciente, sin ningún tipo de contención, le agredió violentamente, permaneciendo aquella de baja laboral hasta la resolución del INSS de 30 de julio de 2007, que declaró su situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo.

A la vista de todo lo expuesto la Sala considera que el porcentaje de recargo, en este caso concreto, no puede limitarse al mínimo legal de 30%, solicitado por la parte recurrente, considerándose adecuada y proporcional a las graves circunstancias concurrentes, el del 50% fijado en la sentencia de instancia, lo que conlleva a la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Galego de Saúde.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Galego de Saúde, contra la sentencia de fecha cuatro de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Lugo , en el procedimiento 713/2011, seguido a instancia de Dña. Fermina , sobre recargo de prestaciones, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.