Sentencia Social Nº 272/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0026574

Procedimiento Recurso de Suplicación 74/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 74/2016

Sentencia número: 272/2016

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 31 de Marzo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 74/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS GARCÍA DÍAZ en nombre y representación de D. Benito contra la sentencia de fecha 28/10/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 626/2015 seguidos a instancia de D. Benito frente a 'METRO DE MADRID, SA' en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-D. Benito ha venido prestando sus servicios para METRO DE MADRID SA desde el 2 de marzo de 1.981, ostentando últimamente la categoría de Jefe de División.

SEGUNDO .-El 23 de octubre de 2.003 las pares suscriben contrato de trabajo especial de personal de alta Dirección pasando a ocupar el puesto de Director de Ingeniería, Mantenimiento e I+D de material móvil e instalaciones. El actor reportaba directamente al Director Gerente/Consejero Delegado y se le fijaba un salario base de 82.235,26 €. En virtud de este contrato su relación laboral ordinaria quedaba en suspenso acordándose que se reanudaría en el caso de extinción del contrato de alta Dirección (cláusula quinta).

TERCERO .-El 23 de julio d 2.009 el actor remite a la empresa comunicación del siguiente tenor:

Estimado Jenaro:

Por la presente, quiero comunicarte mi decisión de asumir otros cometidos y responsabilidades profesionales, ajenos a Metro de Madrid, que me impiden, en la práctica, seguir desempeñando cualquier cargo directivo en esta empresa, más allá del día 1 de septiembre de 2009.

En consecuencia, y al amparo de lo previsto en la cláusula quinta de mi contrato de Alta Dirección, de fecha 23 de octubre de 2003, te agradecería que dieras las oportunas indicaciones para que pueda pasar a la situación de excedencia en Metro de Madrid, a partir del día 1 de septiembre mencionado.

Asimismo, y dadas las especiales circunstancias que concurren en este caso, te rogaría que mi situación de excedencia quedara sometida a la condición específica de poderme reincorporar a la empresa, en un puesto de trabajo directivo acorde a mi categoría laboral de Jefe de División, que se llevaría a efecto en el plazo de los 15 días siguientes a mi solicitud de reingreso, haya o no vacantes en mi categoría en ese momento. Esta excedencia tendrá un periodo máximo de cinco (5) años, computando a efectos de antigüedad el periodo en que me halle en excedencia.

Agradeciendo la confianza depositada en mi persona durante mi trayectoria laboral en la empresa, quedo a la espera de tu contestación.

CUARTO .-La última nómina del actor ascendió a 7.978,07 €

QUINTO .-Aplicando la normativa relativa a las reducciones salariales y congelación salarial sufrida por el sector público, el salario del actor a la fecha actual ascendería a 103.402,97 €

SEXTO.- El actor solicita el 23 de septiembre de 2.013 la prórroga de su excedencia hasta junio de 2.015. Se le contesta el 15 de noviembre de 2013 que, dado que la excedencia concedida finaliza el 31 de agosto de 2.014 que se posponga la solicitud hasta una fecha más próxima.

SÉPTIMO .-El actor solicita la prórroga de su excedencia el 31 de marzo de 2.014. Se le contesta el 22 de abril de 2.014 que, dada su 'particular situación' se le concede la ampliación de la excedencia hasta el 30 de junio de 2.015 en los mismos términos y condiciones.

OCTAVO .-El 24 de marzo de 2.015 el actor remite a la empresa el siguiente escrito:

Como sabrás a través de tus colaboradores, en las últimas semanas, he enviado dos correos electrónicos a fin de solicitarte una reunión para tratar el tema de mi reincorporación a Metro de Madrid, pero aún no he recibido respuesta, supongo que por tu apretada agenda, razón por la que me dirijo a ti a través de este escrito.

El motivo del mismo es comunicarte mi decisión de reincorporarme a la Compañía, antes del 30 de Junio próximo si fuera posible, en un puesto de trabajo directivo acorde a la categoría laboral de Jefe de División que tengo; y conforme a la excedencia que se me concedió el 24 de Julio de 2009 y que tú, muy amablemente, ampliaste hasta el 30 de Junio de 2015 en las mismas condiciones que tenía, según tu carta de 22 de Abril de 2014. Reenvío copia de ambos escritos con la presente.

En todo caso, y si no fuera posible la reincorporación antes del 30 de junio próximo, la reincorporación habría de tener lugar en el espacio de los quince días siguientes al vencimiento de dicha fecha, tal como tengo reconocido por la empresa.

Desearía mantener, si te fuera posible, la reunión solicitada, para tratar cuál sería la mejor fecha para materializar esta reincorporación antes del 30 de junio de 2015 expuesta y, en su caso adicionalmente, en qué puesto podría desarrollar mis funciones en la Compañía, o aquella otra fecha en los quince días siguientes posteriores a la misma, razón por la que quedo a tu disposición como lo he hecho siempre.

NOVENO .-El 22 de abril de 2.015, el consejero delegado de la empresa remite al actor la siguiente carta que es recibida el día 24 de abril por el actor:

Como sabes, mediante pacto de fecha 24 de julio de 2009, esta sociedad aceptó concederte una situación de excedencia voluntaria sujeta a determinadas condiciones, que venían recogidas en dicha carta pero que no aparecen reconocidas para las situaciones de excedencia voluntaria en el Estatuto de los Trabajadores.

Nuestra Empresa forma parte del Sector Público de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, está sujeta, entre otras, a las disposiciones en materia de gastos de personal y de empleo en el sector público contenidas en las leyes de presupuestos anuales y, en concreto respecto al año en curso, en la Ley 3/2014, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2015.

La citada norma, en su artículo 22 apartados 1 y 11, prohíbe a las Empresas Públicas, con forma de sociedad mercantil, la incorporación de nuevo personal, salvo que se trate de personal, funcionario, laboral o estatutario, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el sector público de la Comunidad de Madrid, o de contrataciones temporales para cubrir necesidades urgentes e inaplazables.

El obligado cumplimiento de las leyes presupuestarias de la Comunidad de Madrid, las cuales prevalecen sobre los posibles pactos o acuerdos que se pudieran haber celebrado entre las partes, nos fuerza a desestimar, al menos por ahora, y a expensas de lo que en este sentido, puedan disponer futuras Leyes de Presupuesto, tu petición de incorporación.

DÉCIMO .-El 1 de junio de 2.015 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de mayo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento debo desestimar la demanda interpuesta por D. Benito contra METRO DE MADRID SA absolviendo a la empresa de sus pedimentos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1/2/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16/3/2016 señalándose el día 30/3/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de lo que entiende es un despido como improcedente, destinando el motivo inicial a la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la redacción siguiente:

" El día 24 de julio de 2009 el Director Gerente de Metro de Madrid, SA, D. Jenaro, remite comunicación al actor en la que, contestando a su solicitud de excedencia, manifiesta que: '...procedemos a concederte la excedencia en la empresa....' y que '..esta excedencia tendrá efectos desde el día 1 de septiembre de 2009 y, en consideración a las circunstancias concurrentes, te permitirá reincorporarte a la empresa, en un puesto de trabajo directivo acorde a tu categoría laboral de Jefe de División, en el plazo de los 15 días siguientes a la solicitud de reingreso, haya, o no, vacantes en tu categoría en ese momento, y computando a efectos de antigüedad el periodo que hayas permanecido en excedencia. Esta excedencia tendrá un periodo máximo de cinco (5) años '".

Sustenta la revisión en los folios 26 y 110 de autos, justificándola en que, con ella, trata de demostrar las partes han pactado una excedencia con los mismos efectos de una excedencia forzosa, reingreso con reserva de puesto de trabajo, y, de ser así, es igual haya o no vacantes y la negativa de la empresa equivale a un despido.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

TERCERO.- El motivo declina, en primer lugar, porque el recurrente pretende incorporar una transcripción parcial de la comunicación que el Director Gerente de la empresa le remitió el 24-7-2009, obviando la parte que hace referencia a la calificación como excedencia voluntaria, o en otras palabras, seleccionando lo que beneficia a su tesis y soslayando lo que le perjudica. Además, en la propia comunicación que dirigió el actor a la empresa el 23-7-2009 no califica en ningún momento su excedencia de forzosa, coincidiendo su periodo máximo de duración con lo que es propio de una excedencia voluntaria ( apartado 2 del art. 46 ET), sin que las partes acordaran reserva del puesto concreto que hasta entonces ocupaba sino el de reincorporación a la empresa en un puesto de trabajo directivo acorde a su categoría laboral de Jefe de División ,extinguiendo la relación laboral especial que les unía y reanudando la relación laboral común u ordinaria que había quedado en suspenso, en virtud de la cláusula quinta del contrato suscrito.

En suma, el motivo deviene intrascendente para variar el signo del fallo.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en el segundo motivo denuncia, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, infracción del artículo 46.1 y 3.1.c) ET, 1262 del CC, y STS 21-2-2013, rec. 740/2012, sosteniendo, en síntesis, luego de afirmar no desconoce la jurisprudencia del TS que viene distinguiendo la doble vertiente de la acción de reconocimiento del derecho al reingreso y la del despido, condicionadas alternativamente a que haya una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso (acción de despido) o se produzca la simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o aplazamiento al momento en que se conozca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente (acción declarativa), en el caso enjuiciado estamos ante una verdadera excedencia forzosa y no voluntaria y, la negativa de la demandada a la reincorporación, al estar ante una obligada reserva del puesto de trabajo, es equivalente a un despido, puesto que la dualidad de procedimientos antedichos se anuda a la excedencia voluntaria y no forzosa, por lo que la acción a ejercitar es la de despido y no la de reconocimiento del derecho a la reincorporación o reingreso.

QUINTO.- Se opone al recurso la empresa en su escrito de impugnación, haciendo valer no se han infringido los preceptos denunciados, ya que el actor no pasó a la situación de excedencia forzosa, prevista cuando se concede para la designación o elección para un cargo público, sino a la voluntaria, para 'asumir otros cometidos y responsabilidades familiares, ajenos a metro de Madrid, que me impiden, en la práctica, seguir desempeñando cualquier cargo directivo en esta empresa' (hecho probado tercero), ni se le reservó un puesto de trabajo determinado, siendo la razón por la que se deniega la reincorporación, al menos en ese momento, la existencia de una normativa presupuestaria a que hace méritos el hecho probado noveno.

SEXTO.- Son datos determinantes para resolver la litis el actor, que viene prestado servicios a METRO DE MADRID desde el 2-3-1981, categoría de Jefe de División, solicitó el 23-7-2009 el pase a la situación de excedencia en los términos que recoge el hecho probado tercero y que le fue concedida con efectos del 1 -9-2009, conforme a las condiciones que figuran al folio 110 de autos, que la empresa consideró se trataba de una excedencia voluntaria por un periodo de 5 años, extinguiendo la relación laboral especial de alta dirección en virtud de lo previsto en la cláusula quinta del contrato signado el 23-10-2003, y reconociendo la empresa, en atención a las circunstancias concurrentes, dicha excedencia permitiría al trabajador reincorporarse en un puesto de trabajo directivo acorde a su categoría laboral de Jefe de División en el plazo de los 15 días siguientes a la solicitud de reingreso, hubiera , o no, vacantes en su categoría en ese momento, y computando a efectos de antigüedad el periodo permanecido en excedencia. Solicitada la reincorporación se le contestó al trabajador el 22-4-2015 que no era posible, al menos en ese momento, por exigencias de la Ley 3/2014, de 22 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad de Madrid (hecho probado noveno).

La sentencia de instancia ha considerado que la carta de 22-4-2015 no da en ningún momento por extinguida la relación laboral, sino que simplemente demora la reincorporación al momento en que la normativa presupuestaria lo permita, por lo que estima la excepción de inadecuación de procedimiento, sin perjuicio de que se ejercite por el trabajador, si lo entiende oportuno, la acción declarativa de derechos.

Comienza el artículo 46.1 ET, en la redacción vigente a la fecha en que el actor solicitó la reincorporación a la empresa, por clasificar la excedencia en voluntaria o forzosa, definiendo a esta última como aquella que da derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006, 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983, 20 septiembre 1984, 30 octubre 1985, 21 abril 1986, 23 julio 1987, 25 enero 1988 y 21 febrero 1992). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET, a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET. Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

El reconocimiento de la excedencia voluntaria compete al empleador y, si incumple, el trabajador puede ejercer las acciones judiciales. Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, al no ser necesario justificar o alegar motivación en esta clase de excedencia teniendo cabida cualquier interés profesional o personal, ( STS de 25 octubre 2000) y de concesión obligada por la empresa. Pero lo que no cabe es que acuda a la vía de hecho de auto-tutela del propio derecho adoptando unilateralmente la decisión de auto-concederse dicha situación de excedencia voluntaria, porque si lo hace incurre en justa causa de despido ( STS de 5 julio 1990, SSTSJ Baleares de 7 marzo 2001 y Andalucía/Granada de 8 enero 2003).

Es sabido que, en la cuestión atinente al reingreso tras la excedencia, existen dos tipos diferentes de acciones que pueden ser ejercitadas: la de despido y la declarativa del derecho al reingreso a la que cabe acumular la condena indemnizatoria derivada de la demora. Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que tales acciones no son de libre elección por el trabajador, sino que éste deberá ejercitar aquella que sea adecuada a las circunstancias del caso concreto. Tal consideración se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo manifestada, entre otras muchas, en las sentencias de 19-10-1994, 22-05-1.996, 21-12-2000. Se señala en ellas que, ' ante la negativa empresarial a la petición del reingreso del excedente voluntario, se abren a éste dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizar la en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso. La utilización equivocada de una u otra vía, al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto'. Y también se dice en las citadas sentencias que un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia es que en este último supuesto el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido.

Si se repara en la comunicación que dirigió el actor a la empresa el 23-7-2009, en solicitud de excedencia, no se califica en ningún momento la misma como forzosa, ni se pide para la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, coincidiendo su periodo máximo de duración con lo que es propio de una excedencia voluntaria ( apartado 2 del art. 46 ET), y, por otra parte, en su concesión la empresa no se compromete a hacer reserva del puesto concreto que hasta entonces ocupaba el trabajador, sino que asume el compromiso de reincorporación en un puesto de trabajo directivo acorde a su categoría laboral de Jefe de División ,extinguiendo la relación laboral que les unía y reanudando la relación laboral común u ordinaria que había quedado en suspenso, en virtud de la cláusula quinta del contrato suscrito.

Atendiendo a las consideraciones precedentes, la contestación de la empresa al trabajador, una vez se solicita por éste la reincorporación tras disfrutar de una excedencia que podemos calificar de voluntaria -aunque atípica- - y no forzosa, no equivale a la negativa de la demandada a la reincorporación , ya que no estamos ante una obligada reserva del puesto de trabajo, sino que se rechaza pretextando el cumplimiento de una normativa presupuestaria, sin desconocerse el vínculo existente entre las partes, tan es así que la empresa no descarta su reincorporación en un futuro, por lo que, en coherencia con todo ello, la acción a ejercitar no es la de despido, sino la declarativa del derecho, acumulando, en su caso, la indemnización por los perjuicios producidos por esa falta de incorporación, de ahí que no se haya infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, de manera que, a la postre, la excepción de inadecuación de procedimiento ha sido correctamente apreciada por la sentencia recurrida, sin que la STS de 21 de febrero de 2013, rec. 740/2012, invocada por el recurrente, referida a la excedencia por cuidado de hijo que garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, guarde conexión con el caso aquí enjuiciado, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 74/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS GARCÍA DÍAZ en nombre y representación de D. Benito contra la sentencia de fecha 28/10/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 626/2015 seguidos a instancia de D. Benito frente a 'METRO DE MADRID, SA' en reclamación por DESPIDO. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.