Sentencia SOCIAL Nº 272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 361/17 -J- Sentencia nº 272/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 272 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número Uno de los de Huelva dictada en los autos nº 974/14; ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sergio contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día cuatro de abril de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Don Sergio , con DNI NUM000 , es socio trabajador de la entidad Cerámicas Manzanilla, S.L.L., dedicada a la fabricación y venta de ladrillos. Dicha sociedad fue constituida por escritura pública otorgada el 24 de mayo de 2005. Está participada por 180 participaciones, de las cuales 45 corresponden al actor, otras 45 a Don Pedro Antonio y otras 90 corresponden a D. Cristobal y su esposa Dª Evangelina .

El actor y Don Cristobal eran administradores solidarios de la sociedad; sus acciones son las denominadas 'clase laboral' y las correspondientes a los otros dos socios de 'clase general'.



SEGUNDO. El demandante formuló en fecha 11 de noviembre de 2008 ante el Servicio Público de Empleo Estatal, solicitud de prestación contributiva de desempleo tras serle comunicado por su empresa su despido objetivo con fecha de efectos 7 de octubre de 2008 , habiéndose dictado Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 18 de noviembre de 2018 por la que se le reconoció el derecho a la prestación por desempleo en los siguientes términos: días cotizados 1.321, días de derecho 420, periodo reconocido del 08/11/2008 al 07/01/2010, con un porcentaje del 70% de la base reguladora diaria de 43,22 €, número de hijo a cargo: 2, cuantía inicial diaria de 30,25 € y fecha de inicio de pago el 10 de diciembre de 2008 (folio 18).



TERCERO. El 4 de mayo de 2009 causó baja en la prestación anteriormente reconocida al comenzar a trabajar con Cerámicas Manzanilla, S.L.L. solicitando el 4 de septiembre de 2009 la reanudación en la prestación contributiva por desempleo, que resultó concedida por Resolución de 10 de septiembre de 2009 por el periodo 29 de agosto de 2009 al 2 de mayo de 2010 (folio 19).



CUARTO. El demandante figuró de alta con la misma empresa entre el 10 de mayo al 12 de noviembre de 2010 ( 187 días cotizados), solicitando el 19 de noviembre de 2010 alta inicial en el subsidio por desempleo , lo que le fue reconocido por Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 30 de noviembre de 2010 en los siguientes términos: días cotizados 304, días de derecho 630, periodo reconocido del 13/11/2010 al 12/05/2011 , con un porcentaje del 80% de la base reguladora diaria de 17,75 €, número de hijo a cargo: 2, cuantía inicial diaria de 14,20 € y fecha de inicio de pago el 10 de diciembre de 2010 (folio 21).



QUINTO. El subsidio fue suspendido por colocaciones en la misma entidad durante los periodos 10/05/2011 a 11/11/2011 y 19/06/2012 a 28/09/2012, solicitando las correspondientes reanudaciones de la prestaciones, que fueron reconocidas por Resoluciones de 17 de noviembre de 2011, 15 de mayo de 2012 y 23 de octubre de 2012. La prestación se extinguió por agotamiento el 24 de mayo de 2013.



SEXTO. El demandante fue alta en la empresa del 18 de junio al 13 de septiembre de 2013, solicitando el 2 de octubre de 2013 alta inicial en la prestación contributiva , declarando que ostenta la condición de administrador y que tiene una participación igual o superior a la tercera parte del capital social en la entidad Cerámicas Manzanilla, S.L.L.. Adjuntaba escritura de constitución de dicha entidad de 24 de mayo de 2005.

SÉPTIMO. Por Resolución de 6 de noviembre de 2013 se le denegó la prestación al ser socio trabajador y administrador solidario de la empresa referida (folio 43).

OCTAVO. La Dirección Provincial del SPEE remitió al actor comunicación fechada el día 24 de octubre de 2013 indicándole que se inician los trámites previstos en el artículo 33 del Real decreto 625/1985, de 2 de abril para anular las prestaciones , concediéndole un plazo de 10 días para alegaciones. Dentro del plazo conferido el demandante presentó escrito de alegaciones de fecha 826 de junio de 2013.

NOVENO. El 4 de diciembre de 2013 se dicta resolución por el SPEE sobre revocación de prestaciones por desempleo, declarando el cobro indebido de 13.597,66 euros, correspondiente a los periodos 24/10/2009 a 2/05/2010 y 13/11/2010 a 24/05/2013, considerando que el actor había accedido indebidamente a las prestaciones 'al haber creado una ficticia situación de desempleo en su calidad de administrador de la sociedad' DÉCIMO. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa en fecha 3 de enero de 2014, adjuntando un Informe del Agente de Policía Local nº NUM001 , una manifestación del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Manzanilla, Licencia de apertura del establecimiento y vida laboral de la empresa.



TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el demandante, dejó sin efecto la resolución de 4 de diciembe de 2013, sin perjuicio del derecho de la Entidad Gestora a solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende varias modificaciones de hechos privados.

En primer lugar, pretende que se añada al Hecho Probado Primero que las acciones del actor y de su hermano, Pedro Antonio , son de clase laboral, y la de Dª. Evangelina de clase general, invocando en apoyo de su pretensión la escritura de constitución de la sociedad. No hay inconveniente en acceder a lo solicitado, pues su realidad se deduce de los Estatutos contenidos en esa escritura, y son relevantes en la argumentación de la Entidad Gestora.

En segundo lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo, para que donde consta que al trabajador le fue comunicado su despido por causas objetivas el 7 de octubre de 2008, se diga que aportó 'un certificado de su empresa en la que se hacía constar como causa del cese el despido objetivo'. No procede acceder a lo que solicita, pues no se deduce sin género de dudas el error de la juzgadora al consignar que le fue comunicado el despido por causas objetivas, y ello no implica predeterminación del fallo alguna.

También pretende que se añada al hecho quinto que 'para todas las reanudaciones se hicieron valer certificados de empresa en los que se consignaba como causa del cese la de fin de contrato temporal'. Así se deduce de los certificados de empresa que presentó el actor con las solicitudes de reanudación de las prestaciones que se consignan en los hechos probados, que constan en el expediente administrativo, por lo que no hay inconveniente en acceder a esa pretensión.

Solicita que se añada al Hecho Probado Sexto que la declaración que se indica la efectuó a requerimiento de la entidad gestora, que le facilitó el cuestionario a cumplimentar, y que la escritura que se cita la presentó a requerimiento del Servicio Público de Empleo Estatal. No identifica de forma suficiente el documento que invoca. Se debe referir al documento que consta a los folios 28 y 29 de los autos, pero en la segunda segunda página de esa solicitud consta la presentación de la indicada escritura, pero no que fuera requerido para ello por la Entidad Gestora, por lo que no procede acceder a lo que solicita.

También pretende que se añada al Hecho Probado Séptimo lo siguiente '...por entender que se ha producido un cese temporal de la actividad de la empresa revestido en fraude de ley como despido, lo que le permite acceder a las prestación sin seguir los trámites administrativos para la suspensión eludiendo las cotizaciones de la cuota empresarial que impone el art 214.1 de la Ley General de la Seguridad Social , para reanudar la actividad cuando la coyuntura le es favorable por suscribir nuevos contratos para la ejecución de obras o servicios. No existiendo ni cierre de la empresa ni extinción de los contratos de trabajo de los socios, lo que implicaría la pérdida del carácter laboral de la sociedad, ni la novación de contratos indefinidos en contratos para obra o servicio determinado'. Invoca en apoyo de su pretensión el contenido de la resolución administrativa de 6 de noviembre de 2013, que figura al folio 43 de los autos. La redacción que propone es más precisa que la contenida en la sentencia, por lo que accedemos a lo solicitado.

Por último, en cuanto a la declaración de hechos probados se refiere, preende que se añada un nuevo hecho probado en el que conste que 'El socio D. Cristobal figura de alta en el RETA de forma ininterrumpida desde la constitución de la empresa hasta la fecha de celebración del juicio. D. Sergio figura de alta en dicho régimen de forma ininterrumpida desde el 1 de mayo de 2014 en la actividad de fabricación de ladillo, y con igual domicilio de la empresa que Cerámicas Manzanilla SLL. Así consta en los informes de vida laboral que constan a los folios 73 y siguientes, por lo que siendo tales datos ciertos y relevantes para la argumentación jurídica de la recurrente, procede su inclusión entre los hechos probados.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente denuncia que la sentencia, al resolver que la Entidad Gestora no podía revisar de oficio las prestaciones previamente reconocidas, ha infringido el art. 146.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de la jurisprudencia que se deduce de las sentencias del TS. de 21 de marzo de 2001 y de 21 de octubre de 2009 , manteniendo en síntesis que no tenía por qué presentar demanda, en cuanto que las prestaciones se obtuvieron por las omisiones en los datos consignados por el trabajador al solicitarlas.

El art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que '1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo. ...'.

Frente a la regla general que se establece en el apartado primero, en el segundo se establecen una serie de excepciones, en concreto en el apartado segundo los supuestos en que las revisiones sean debidas a omisiones en las declaraciones del beneficiario.

En relación con esto, el TS, en sentencia de 17 de noviembre de 1998 , indicó que 'Quien reclama un determinado beneficio de la Seguridad Social ha de aportar los datos necesarios para demostrar que reúne los requisitos establecidos para su otorgamiento, sin que pueda ponerse a cargo de la Entidad Gestora la investigación de circunstancias, muchas veces difíciles de detectar y que inciden en perjuicio del colectivo de desempleados, y que fácilmente puede poner de relieve quién solicita el beneficio de actuar con una mínima buena fe, pues de la referencia a todos los datos de su situación profesional fácilmente puede inferir el interesado, que entre éstos, está el ejercicio de una ocupación incompatible con la prestación'. Y es que todo beneficiario del Sistema de la Seguridad social tiene un deber específico de hacer, que consiste en comunicar a la Administración cualquier circunstancia que tenga relevancia para el disfrute de su derecho a obtener pensiones económicas a cargo de aquélla. Parece claro que fue el no hacer del trabajador, que no cumplió con ese deber que es general para todo preceptor de prestaciones por desempleo, que omitió comunicar la relación con la sociedad limitada laboral, su condición de socio y administrador, lo que provocó que la Seguridad Social le abonase el subsidio de desempleo que de haberle advertido el demandante de tales circunstancias no le habría reconocido tales derechos a percibir la prestación por desempleo.

En consecuencia, actuó correctamente la Entidad Gestora al iniciar el procedimiento de revocación del reconocimiento de prestaciones y de reintegro de prestaciones indebidas sin acudir para ello a presentar demanda ante la jurisdicción social, al encontrarse este supuesto en la excepción a la regla general de imposibilidad de revisar de oficio las resoluciones declarativas del derecho a percibir prestaciones por desempleo que se establece en el citado apartado 146.2. a) antes transcrito, lo que conlleva que estimemos el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora y entremos a analizar el fondo de la cuestión controvertida.



TERCERO.- Una vez dicho lo anterior, hay que resolver si, como mantiene la resolución impugnada en la demanda, el actor actuó en fraude de ley, pues los sucesivos ceses en la actividad eran fraudulentos, ya que se concertaban contratos temporales con el actor, lo que no era posible dada su condición de socio trabajador de la empresa Cerámicas Manzanilla SLL, con acciones de clase laboral, y administrador solidario.

Aquella primera condición le imponía la de trabajador indefinido, que no temporal.

Son hechos probados que el actor era socio trabajador de la empresa Cerámicas Manzanilla SLL, que se constituyó el 24 de mayo de 2005, ostentando el 25% del capital social, con acciones de clase laboral.

Además era Administrador Solidario de la misma. Tras un primer despido en el que se invocó como causa la económica, con efectos de 7 de octubre de 2008, el actor fue contratado nuevamente en diversos períodos, siempre con contratos temporales para obra o servicio a cuya finalización solicitaba la reanudación de la prestación suspendida o una nueva prestación.

El art. 1 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales , establece que 'Las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada en las que la mayoría del capital social sea propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido, podrán obtener la calificación de «Sociedad Laboral» cuando concurran los requisitos establecidos en la presente Ley'. Por su parte, el art. 6.1 de ese mismo texto normativo establece que 'Las acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividirán en dos clases: las que sean propiedad de los trabajadores cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido y las restantes. La primera clase se denominará «clase laboral» y la segunda «clase general»'. Y el art. 10.1 indica que 'En caso de extinción de la relación laboral del socio trabajador, éste habrá de ofrecer la adquisición de sus acciones o participaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 7 y si nadie ejercita su derecho de adquisición, conservará aquél la cualidad de socio de clase general, conforme al artículo 6'.

Frente a la condición de indefinido que se exige para ser socio laboral de una Sociedad Limitada Laboral, el actor, tras tener inicialmente aquella condición, vio extinguida inicialmente su relación laboral en 2009, y fue contratado desde entonces en numerosas ocasiones, como ya hemos dicho más arriba, pero con sucesivos contratos temporales, sin perder en ningún momento la condición de socio de la empresa, al no constar y ni siquiera haberse alegado que transmitiera las participaciones de las que era titular, de clase laboral, al mismo tiempo que continuó siendo Administrador Solidario de la misma. Es claro, como mantiene la Entidad Gestora, que esto pone de manifiesto una actuación fraudulenta, en cuanto que si el actor seguía siendo socio laboral de la empresa, debió continuar con su condición de trabajador indefinido. Y ello habría tenido una evidente trascendencia, cual es que en caso de que concurrieran condiciones económicas negativas se hubiera podido proceder a una suspensión de las relaciones laborales de los socios trabajadores, siguiendo el procedimiento correspondiente, que no a su extinción, con la consiguiente obligación de la empresa de seguir cotizando por el trabajador durante el período de suspensión. Para eludir estas obligaciones se simuló la existencia de contrataciones temporales irregulares, y por ello debemos afirmar que el acceso a las prestaciones por desempleo tras esos ceses, o a sus reanudaciones, deben ser consideradas indebidas, por lo que debemos confirmar la resolución administrativa impugnada en la demanda, que desestimamos, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Huelva , en autos seguidos a instancias de D. Sergio contra el recurrente, sobre prestaciones por desempleo, y con revocación de la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a veinticinco de enero de 2018.