Sentencia SOCIAL Nº 272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00272/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100227
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000224 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Aurelio
ABOGADO/A: JAVIER AGUADO CIUDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 224/2018
Sentencia número 272/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 224 de 2018 (Autos núm. 532/2016), interpuesto por la parte
demandante D. Aurelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de
Zaragoza, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete ; siendo demandados MAPFRE ESPAÑA
COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, ELECNOR, SA, CONSTRUCCIONES PUY AVILA, SL
y ARZA SADABENSE, SL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS
GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aurelio contra Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y otros ya nombrados, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Aurelio contra las empresas ELECNOR, S.A., CONSTRUCCIONES PUY AVILA, S.L. y ARZA SADABENSE, S.L. y contra la aseguradora MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo condenar solidariamente a las empresas demandadas a abonar al actor la cantidad de 36.741,10 euros, con el interés legal moratorio ( arts.

1101 y 1108 CC ) desde el 27-3-2008 hasta la fecha de esta sentencia y los intereses procesales del art.

576 Lec desde la fecha de la sentencia, respondiendo de forma solidaria MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. de la cantidad de 35.241,10 euros con el interés legal moratorio ( arts.

1101 y 1108 CC ) desde el 27-3-2008 y los intereses del art. 20 LCS desde la notificación de esta sentencia, imponiendo las costas del proceso, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora hasta el límite de 600 euros, a las empresas CONSTRUCCIONES PUY AVILA, S.L. y ARZA SADABENSE, S.L.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
PRIMERO.- El actor D. Aurelio prestaba servicios laborales para la empresa demandada Elecnor, S.A., con una antigüedad de 5-6-2006, cuando el día 13-3-2007 sufrió un accidente de trabajo.

Su salario en el mes de febrero de 2007 (folio 520) ascendió a 2873,6 euros, más 459,10 euros de prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El accidente de trabajo se produjo en el recinto de la obra relativa a la construcción de colectores y depuradora de Sos del Rey Católico, sita en carretera de Sangüesa km 2, donde se encontraba trabajando el actor, dos empleados de la empresa Construcciones Puy Avila, S.L. (subcontratista de Elecnor) y un trabajador de la empresa Arza Sadabense, S.L. (subcontrata de Puy Avila).

Los trabajos que se estaban realizando consistían en quitar unas chapas curvas de encofrado de 240x240x14. Para la realización de tal tarea se utilizaba un camión con grúa autocarga tras cabina, con una pluma de 11 metros de longitud desplegada que, de acuerdo con la legislación vigente, no precisaba título específico para su manejo.

El trabajador de Arza Sadabense, D. Fabio , manipulaba la grúa con la que se estaba procediendo al desencofrado y los trabajadores de Construcciones Puy Avila, D. Narciso y D. Carlos María , eran quienes enganchaban las chapas procedentes del encofrado a la pluma de la grúa a través de la cual eran desplazadas hacia la zona de acopio.

El actor era el encargado de la obra, y ostentaba además la condición de recurso preventivo, vigilaba la ejecución del trabajo situado en un crestón entre el hueco de extracción de las placas y un vaciado de 2,5 a 3,5 metros de profundidad. La anchura de la cúspide del crestón era de 2 a 3 metros.

En un momento determinado, el actor recibió una llamada telefónica, se movió del lugar donde se encontraba para atender la llamada, quedando fuera del campo de visión del gruista, que continuó con su trabajo, y el actor, sin percatarse de la maniobra de la grúa, recibió un golpe por la espalda de una de las chapas que estaba suspendida de la grúa, haciéndole caer por el hueco o terraplén del vaciado.

Elecnor, S.A. era la empresa contratista, que subcontrató a Construcciones Puy Avila, S.L. para el desencofrado de las placas, y esta a su vez subcontrató con Arza Sadabense, S.L. el trabajo de grúa.



TERCERO.- A consecuencia del accidente de trabajo el actor, nacido el NUM000 -1958, sufrió múltiples lesiones, que tardaron en estabilizar 354 días, días impeditivos para la realización de las tareas habituales y de los que 86 fueron de ingreso hospitalario. Como secuelas le han quedado las siguientes: Alteración de la estática vertebral postfractura. Dorsolumbosacralgia. Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en los últimos 10º de flexión y últimos 10º de extensión. Dolor en ambas ingles a la sedestación o deambulación de más de 30 minutos o al alcanzar la adducción y rotaciones de cadera máximas. Cicatriz de 0,5 cm en región infraclavicular izquierda sin perjuicio estético. Alteración leve de la función hepática. Perjuicio estético ligero derivado de la actitud cifótica como consecuencia de las fracturas vertebrales.

Todo ello según informe de sanidad médico forense de 27-3-2008 (folios 188 a 190) e informe médico forense de 22-4-2009 (folios 360 y 361).

Por resolución del INSS de 27-5-2008 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 23-5-2008.

El importe del capital coste asciende a 83.781,20 euros.



CUARTO.- En el Plan de Seguridad y Salud de la obra como maquinaria a utilizar se indicaba grúa autopropulsada que, a diferencia de la grúa autocargante que se utilizó, requería para su manejo título específico.



QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa Elecnor (folios 506 y siguientes) y propuso la imposición del 30% de recargo de prestaciones.

Por resolución del INSS de 11-6-2008 se declaró la responsabilidad de la empresa Elecnor en el accidente de trabajo, reconociendo un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de mismo, con cargo a la empresa Elecnor.

Por el ISSLA se elaboró informe técnico del accidente en fecha 14-5-2007. Su contenido se da por reproducido (folios 100 a 106).



SEXTO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros se incoaron diligencias previas, posteriormente transformadas en juicio de faltas, siendo denunciado D. Fabio y como responsables civiles subsidiarios las empresas aquí demandadas y Mapfre. En fecha 11-3-10 se dictó sentencia absolutoria, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 28-4-10 .

Se da por reproducido el contenido de dichas resoluciones.

SEPTIMO.- La empresa Puy Avila, S.L. tenía concertado seguro de responsabilidad civil con Mapfre España, S.A., con un límite de 90.000 euros por víctima y una franquicia de 1500 euros (folios 830 y siguientes).

OCTAVO.- En abril de 2011, marzo de 2012, marzo de 2013, marzo de 2014, febrero de 2015 y febrero de 2016 el actor remitió burofaxes a las demandadas reiterando su reclamación por los daños y perjuicios sufridos a causa del accidente y a efectos de interrumpir la prescripción de la acción (folios 527 a 547 y 655 y siguientes).

NOVENO.- El actor percibió en concepto de prestación de IT la cantidad de 32.656,40 euros (folio 643).

Las cantidades percibidos por la IPT constan en certificado del INSS a los folios 598 y 599. Y el capital coste de la prestación a los folios 592 y siguientes.

DÉCIMO.- En fecha 1-3-2016 el actor presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto en fecha 15-3-2016, resultando sin avenencia.



TERCERO .- Con fecha 12 de enero de 2018, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el encabezamiento de la sentencia debiendo figurar como letrado de MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. D. Fermín González Guindín, en lugar de D. Joaquín Enciso Conde; y como letrado de ARZA SADABENSE, S.L. D. Joaquín Enciso Conde, en lugar de D. Fermín González Guindín.

NO HA LUGAR A RECTIFICAR O SUBSANAR el fallo de la sentencia.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por Mapfre Empresas SA. Y Elecnor SA.

Fundamentos

1. Revisión fáctica
PRIMERO .- La sentencia de instancia considera que en la producción del accidente laboral sufrido por el demandante en fecha 13-3-2007 concurrieron tanto culpa del trabajador como de la empresa, estimando en un 60 por ciento la culpa del trabajador. Por ello, estima en parte la demanda reclamando la indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho accidente, condenando a los demandados a abonar 36.741,10 euros al actor. Contra ella recurre en suplicación el accionante, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ['rectius' art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS)], en el que solicita la revisión de los hechos probados segundo y noveno.

Las dos pretensiones revisoras del ordinal segundo se basan en la declaración efectuada en el juicio oral por el perito propuesto por esta misma parte procesal. A juicio de esta Sala, la citada pericia de parte no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social al describir como se produjo el accidente laboral de autos. La sentencia recurrida contiene una descripción minuciosa y precisa del accidente de trabajo, declarada probada sobre la base del examen del conjunto de la prueba evacuada, sin que el medio probatorio pericial en que se basa esta solicitud de modificación del relato fáctico evidencie el error de instancia, lo que impide estimar esta pretensión.



SEGUNDO .- En el hecho probado noveno se declara probado que el actor percibió en concepto de prestación de incapacidad temporal la cantidad de 32.656,40 euros. Este ordinal se basa en el documento remitido por la Mutua Universal al Juzgado de lo Social obrante al folio 643 de la causa, en el que manifiesta que esta mutua abonó al accionante en concepto de prestación de incapacidad temporal correspondiente al periodo del 14-3-2007 al 22-5-2008 la citada cantidad.

La parte recurrente pretende sustituir este hecho probado por otro del tenor siguiente: 'El actor percibió en concepto de prestación de incapacidad temporal la cantidad de 26.514,60 euros por los 354 días que van del 13 de marzo de 2007 al 29 de febrero de 2008'.

La parte recurrente fundamenta este motivo en los documentos siguientes: 1) El citado documento remitido por la Mutua Universal al Juzgado de lo Social obrante al folio 643 de la causa, el cual acredita que esta mutua abonó al actor en concepto de prestación de incapacidad temporal correspondiente al periodo del 14-3-2007 al 22-5-2008 la cantidad de 32.656,40 euros.

2) El documento del INSS obrante al folio 591, en el que consta que el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social se aplicó respecto de la prestación de incapacidad temporal percibida por este trabajador desde el 13-3-2007 al 29-2-2008, ascendiendo el total del subsidio a solamente 19.624,57 euros.

3) La resolución del INSS obrante al folio 213 en el que se reconoce la pensión de incapacidad permanente total, fijando el primer pago el día 23-5-2008.

4) El documento del INSS obrante al folio 592, en el que consta como fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente la de 29-2-2008 y como fecha de efectos la de 23-5-2008.

La parte recurrente suscita la discordancia entre este hecho probado noveno, que menciona 436 días de incapacidad temporal, y el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que tiene en cuenta el lucro cesante por incapacidad temporal de únicamente 354 días.

Esta discordancia no puede ser examinada en un motivo suplicacional amparado en la letra b) del art.

193 de la LRJS . El único objeto de este motivo es la denuncia de un error probatorio. Y la parte recurrente no ha demostrado el error del ordinal noveno. Este hecho probado afirma que el actor percibió en concepto de prestación de incapacidad temporal la cantidad de 32.656,40 euros, reproduciendo literalmente el contenido del documento obrante al folio 643 de las actuaciones, lo que se cohonesta con el hecho de que los efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total comenzasen el 23-5-2008 (folio 592), debiendo concluir que no se ha probado el error probatorio de la sentencia recurrida.

2. Concurrencia de culpas

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 190 de la Ley de Procedimiento Laboral ('rectius' art. 193 de la LRJS ), se denuncia la infracción del art. 1903 del Código Civil , alegando, en esencia, que la causa principal del accidente fue la actuación negligente del gruista, por lo que no opera la compensación de culpas.

La sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que la concurrencia de culpas se produce cuando el daño se debe tanto a las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa como a la conducta negligente de la propia víctima, de forma que ambas conductas tienen relevancia causal, puesto que sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar. Pero tampoco se habría producido sin la conducta negligente del trabajador. La culpa de la víctima solo rompe el nexo causal del incumplimiento empresarial cuando el daño se produce de forma exclusiva por la actuación culposa de la víctima: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario (...) sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo (...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.



CUARTO .- El actor era el encargado de la obra y tenía la condición de recurso preventivo, acudiendo para vigilar la realización de unos trabajos consistentes en quitar unas chapas curvas de encofrado de 240x240x14 usando un camión con grúa autocarga tras cabina, con una pluma de 11 metros de longitud desplegada. Cuando el demandante estaba vigilando la obra, recibió una llamada telefónica, moviéndose del lugar donde se encontraba para atender la llamada, quedando fuera del campo de visión del gruista, quien continuó con su trabajo, recibiendo el demandante un golpe por la espalda de una de las chapas que estaba suspendida de la grúa, haciéndole caer por el hueco o terraplén del vaciado.

En el Plan de Seguridad y Salud de la obra, como maquinaria a utilizar, se indicaba grúa autopropulsada que, a diferencia de la grúa autocargante que se utilizó, requería para su manejo un título específico. El hueco por el que cayó el trabajador no estaba protegido mediante una valla o barandilla, como preveía el citado plan de seguridad. Y tampoco constaba la prohibición de usar el móvil.

La Jueza de lo Social aprecia la concurrencia de culpas, ponderando la culpa del actor en el 60 por ciento, sin que este Tribunal encuentre razones para llegar a una conclusión distinta, debiendo hacer hincapié en que el demandante ostentaba la condición de encargado de la obra y recurso preventivo de la empresa, por lo que debía vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas; y cuando estaba vigilando la citada obra, objetivamente peligrosa, se distrajo al recibir una llamada telefónica, moviéndose y quedando fuera del campo de visión del gruista, lo que causó el accidente. Los mentados extremos revelan la existencia de una imprudencia por parte del trabajador que, por su gravedad, justifica la atribución de la concurrencia de culpas con el citado porcentaje, debiendo desestimar este motivo del recurso.

3. Indemnización de daños y perjuicios: cantidades reclamadas

QUINTO .- En el último motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de la Resolución de 17-1-2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, alegando que la cuantía de los ingresos de la víctima por trabajo personal (111,09 euros diarios, que suponen 40.547,85 euros anuales) obliga a aplicar un factor de corrección de al menos el 18 por ciento para las indemnizaciones básicas por días de baja y por lesiones permanentes, añadiendo que deben sumarse 6.140,93 euros más en concepto de lucro cesante por incapacidad temporal.

No se cuestiona por ninguna de las partes la aplicación de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero 2008, que publica las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La complejidad del debate litigioso aconseja precisar la indemnización por daños y perjuicios fijada por la sentencia recurrida, que asciende al 40 por ciento de la suma de las cantidades siguientes: 1) 5.553,02 euros de indemnización básica por los 86 días de baja con hospitalización, sin factores de corrección.

2) 14.061,96 euros de indemnización básica por los 268 días de baja impeditivos, sin factores de corrección.

3) 33.515,3 euros de indemnización básica por los 29 puntos de secuelas funcionales, sin factores de corrección.

4) 2.052,84 euros por 3 puntos de perjuicio estético.

5) 6.669,46 euros por lucro cesante derivado de la situación de incapacidad temporal.

6) 30.000 euros por la incapacidad permanente total, cuya cuantía no se ha discutido en este recurso.

La parte recurrente solicita: a) La aplicación de los factores de corrección a las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal.

b) La aplicación de los factores de corrección a la indemnización por 29 puntos de secuelas funcionales.

c) 12.810,40 euros en concepto de lucro cesante por incapacidad temporal.

4. Factor de corrección por perjuicios económicos de la indemnización básica por incapacidad temporal

SEXTO .- En la presente litis, el actor reclama 1) en concepto de lucro cesante la diferencia entre el subsidio por incapacidad temporal que percibió y los salarios que hubiera cobrado si hubiera continuado trabajando; y 2) además solicita la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos de las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal reguladas en la tabla V del baremo.

Estos factores correctores establecen porcentajes de aumento de las indemnizaciones básicas en función de los: 'Perjuicios económicos. Ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal' .

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23-6-2014, recurso 1257/2013 , concretaba cómo debía indemnizarse la incapacidad temporal conforme a la tabla V del citado baremo: 'a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

SÉPTIMO .- Por consiguiente, el perjudicado tiene derecho a percibir en concepto de daño moral las indemnizaciones básicas previstas para los días de baja con estancia hospitalaria y para los días de baja impeditivos para el trabajo. Y además, en concepto de lucro cesante, la diferencia entre el subsidio por incapacidad temporal percibido y el salario que hubiera cobrado si hubiera trabajado. Pero, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, no cabe percibir en concepto de lucro cesante la diferencia entre el subsidio por incapacidad temporal abonado al actor y los salarios que hubiera percibido si hubiera estado trabajando, y además los factores de corrección de la tabla V, que indemnizan los perjuicios económicos, los cuales ya se han reparado con la citada diferencia entre el subsidio y el salario.

5. Factor de corrección por perjuicios económicos de la indemnización básica por lesiones permanentes OCTAVO .- Por el contrario, sí que procede aplicar los factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes. La tabla IV de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero 2008 establecía una indemnización básica para todas las víctimas, que se incrementaba cuando éstas percibían ingresos por su trabajo personal, lo que ocurría con el actor.

El recurrente sostiene que, al haberse acreditado que el demandante percibía un salario de 111,09 euros diarios (40.547,85 euros anuales), tiene derecho a que se le aplique un factor de corrección por ingresos netos derivados del trabajo personal de al menos el 18 por ciento.

El citado baremo se refiere a los 'Ingresos netos de la víctima por trabajo personal'. En el hecho probado primero de la sentencia de instancia se afirma que 'Su salario en el mes de febrero de 2007 (folio 520) ascendió a 2873,6 euros, más 459,10 euros de prorrata de pagas extras'. Por tanto, se declara probado que en el último mes anterior al accidente percibió 3.332,7 euros mensuales brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras, lo que supondría un total de 39.992,4 euros anuales.

Sin embargo, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se manifiesta que el salario diario del actor ascendía a 111,09 euros, lo que supone 40.547,85 euros anuales, habiendo calculado la indemnización por lucro cesante sobre la base de esta cifra.

Aun cuando la sentencia de instancia omite cualquier explicación sobre esta discordancia, este Tribunal debe interpretar que el salario del último mes trabajado ascendió a 3.332,7 euros pero existieron complementos salariales de cuantía variable que suponen que el salario anual era de 40.547,85 euros anuales.

NOVENO .- Se trata de ingresos brutos. Para calcular sus ingresos netos, deberán aplicarse las retenciones por IRPF (22 por ciento), Seguridad Social (4,7 por ciento) y Formación Profesional y Desempleo (1,70 por ciento) que aparecen en la nómina obrante al folio 520 de las actuaciones, a la que se remite el hecho probado primero, incorporando su contenido al relato histórico. Resultan así unos ingresos netos por trabajo personal de 29.032,26 euros anuales.

El citado baremo establecía un porcentaje de aumento del 11 al 25 por ciento para unos ingresos netos por trabajo personal de entre 25.847,52 a 51.695,03 euros, es decir una diferencia de 14 puntos (25 menos 11) en relación con una diferencia entre los ingresos máximos (51.695,03 euros) y los mínimos (25.847,52 euros) de 25.847,56 euros. Si los ingresos netos por trabajo personal del demandante ascendían a 29.032,26 euros anuales, procederá fijar un incremento porcentual del 13 por ciento.

Aplicando dicho porcentaje de incremento del 13 por ciento a los 33.515,3 euros de indemnización básica por lesiones permanentes, resulta un total de 37.872,29 euros por este concepto.

6. Lucro cesante por incapacidad temporal DÉCIMO .- En cuanto al lucro cesante por incapacidad temporal, la sentencia de instancia parte de un salario diario de 111,09 euros y lo multiplica por 354 días de incapacidad temporal, calculando un total de 39.325,86 euros que el trabajador hubiera percibido como salario si hubiera continuado trabajando durante el periodo en que estuvo en situación de incapacidad temporal.

De la citada cantidad resta 32.656,40 euros que, según el documento de la Mutua Universal obrante al folio 643 de las actuaciones, percibió el actor en concepto de subsidio por incapacidad temporal en el periodo del 14-3-2007 al 22-5-2008. Se trata de la prestación abonada durante 436 días.

Es decir, la sentencia recurrida descuenta del salario que hubiera percibido el trabajador si hubiera prestado servicios durante 354 días, el subsidio por incapacidad temporal abonado durante 436 días.

Se trata de dos lapsos temporales que no son homogéneos. Si se trata de determinar el lucro cesante, en primer lugar hay que calcular el salario que hubiera percibido el trabajador si hubiera continuado trabajando desde el día 13-3-2007, en que sufrió el accidente laboral, hasta la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente total, el 29-2-2008: en total los 354 días recogidos por la sentencia de instancia (86 días de hospitalización más 268 días impeditivos): 39.325,86 euros.

De dicha cantidad deberá restarse el subsidio por incapacidad temporal percibido durante estos 354 días que, a tenor del hecho probado noveno, que se remite al documento de la mutua obrante al folio 643, en el que se informa de que el subsidio de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo ascendió a un total de 32.656,40 euros por el periodo de 436 días, obliga a concluir que el subsidio abonado durante los citados 354 días fue de 26.514,6 euros, por lo que la cantidad que se debe abonar en concepto de lucro cesante ascendería a 12.811,26 euros (la diferencia con el salario que hubiera percibido), sin bien la parte recurrente solamente reclama 12.810,40 euros, debiendo fijar esta cantidad.

7. Indemnización total UNDÉCIMO .- En definitiva, la indemnización por daños y perjuicios se fija en el 40 por ciento de la suma de las cantidades siguientes: 1) 5.553,02 euros por los 86 días de hospitalización.

2) 14.061,96 euros por los 268 días impeditivos.

3) 37.872,29 euros por los 29 puntos de secuelas funcionales más el 13 por ciento de factor de corrección por perjuicios económicos derivados de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal.

4) 2.052,84 euros por perjuicio estético.

5) 12.810,39 euros por lucro cesante derivado de la situación de incapacidad temporal.

6) 30.000 euros por la incapacidad permanente total, cuya cuantía no se ha discutido en este recurso.

La suma total asciende a 102.350,5 euros. El 40 por ciento de dicha cantidad son 40.940,2 euros, por lo que procede estimar en parte el recurso interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad objeto de condena, que se fija en la citada cuantía.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza el día 29 de diciembre de 2017, revocando la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la cantidad objeto de condena, que se fija en 40.940,2 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.