Sentencia SOCIAL Nº 272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6096/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049640
F.S.
Recurso de Suplicación: 6096/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 18 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 272/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 4 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1114/2015 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-12-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda interpuesta por Porfirio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada DE ACCIDENTE NO LABORAL y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contenidos.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- A Porfirio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1961 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en situación de alta en el Régimen General y de profesión ofic. instalador refrigeración y climatización, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13/09/2015 y en expediente para valoración de incapacidad permanente iniciado el 28/09/2015, se le resolvió que no procedía declararlo en grado alguno de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, denegando el derecho a prestaciones económicas por no reunir requisito de incapacidad permanente y debiendo continuar con asistencia sanitaria.

Porfirio pasó valoración del ICAMS de control de incapacidad permanente en fecha 28/09/2015. Tras la valoración se dictamino por el ICAMS que debía continuar en situación de IT señalando ese informe lo siguientes diagnósticos y limitaciones funcionales: fractura Malar I + fractura arcos costales neumotórax, fractura escapula I fractura tibia con enclavado endomedular, fractura de Monteggia ESI, fractura de apófisis espinosas D1-D8, señalando en la exploración 'en trato. Por Absceso posterior en osteosíntesis próxima de tibia, pandiafisitis.

Presentada por la parte actora reclamación previa, por la Dirección Provincial del INSS se agotó la vía administrativa mediante la resolución expresa que la desestimaba de fecha 25/11/2015. En esa resolución se fija que la base reguladora a efectos de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez es de 1.649,53euros.

2.- Por resolución de fecha registro salida 12/09/2016 la Dirección provincial del INSS de Barcelona declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual percibiéndose la prestación en porcentaje de un 75% de la base reguladora de 1.658,15euros desde 18/08/2016. Había pasado valoración del ICAMS en 11/06/2016 que propuso Incapacidad permanente y por la CEI el 25/08/2016 se realizó propuesta de incapacidad permanente en grado de total en base al siguiente cuadro residual: absceso a nivel de osteosíntesis proximal de tibia derecha pendiente de IQ, Epilepsia focal temporal.

3.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda asciende a asciende a 1.649,53euros, y la fecha de efectos de la prestación 28/09/2015.

4.- Porfirio sufrió el 06/03/2015 un accidente tras precipitarse en el espigón próximo a la vía del tren en Mataró desconociendo el mecanismo de la caída y causándose un politraumatismo con fracturas en tibia derecha y fractura-lux de Monteggia ESI sobre las que se practicó cirugía reductora en ESI y enclavado endomedular en tibia y también reconstrucción facial no en mandíbula, por traumatismo a ese nivel, fractura arcos costales izquierdos, anteriores y posteriores, neumotórax izquierdo, fractura escapula I, fractura de apófisis espinosas D1-D8, restó ingresado en Hospital y después fue trasladado al hospital de convalecencia para control hasta el alta a domicilio en 28/05/2015. Continuo controles en CEX hasta que en 14/08/2015 tras acudir a urgencias por dolor en EID se diagnostica absceso a nivel de osteosíntesis proximal por lo que se realizó cirugía para desbridamiento del absceso y se mantuvo actitud expectante hasta que se produjera consolidación del foco de fractura para poder retirar el clavo endomedular, cosa que se realizó en septiembre de 2016. Queda en el trabajador movilidad dolorosa de hombros, deambulación con auxilio de muleta y leve dismetria con deambulación antialgica a nivel de EID, y mediante EMG de 10/08/2016 se descartó alteración sugestiva de lesión radicular en segmento cervical de C3 a D1 y se objetivo la presencia de alteraciones compatibles con neuropatia por atrapamiento del nervio cubital izquierdo a nivel de codo de grado moderado/ intenso por neuropatia Al alta hospitalaria en 28/05/2015 y con el diagnostico ante el cuadro amnésico tras la caída de posible fuga disociativa versus cuadro epiléptico y no descartando que pudiera haberse producido crisis epiléptica se inició tratamiento anticonceptivo con estabilización clínica con 500 mg. de Levetiracetam cada 12 horas con pauta de seguimiento de controles tras alta en neurocirugía que con la orientación diagnostica de epilepsia focal temporal izquierda ha seguido con el tratamiento en la actualidad de Laurak 1000mg 2,5 comprimidos dia y Fycompa 6mg 1 comprimido al día.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social de Porfirio , invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en concreto del art. 137.5 de la LGSS .

En concreto, la recurrente considera que el actor está impedido para realizar toda profesión u oficio por lo que debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

No obstante, sus pretensiones no pueden ser estimadas, por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado en la sentencia impugnada, el actor sufrió el 06/03/2015 un accidente tras precipitarse en el espigón próximo a la vía del tren en Mataró desconociendo el mecanismo de la caída y causándose un politraumatismo con fracturas en tibia derecha y fractura-lux de Monteggia ESI sobre las que se practicó cirugía reductora en ESI y enclavado endomedular en tibia y también reconstrucción facial no en mandíbula, por traumatismo a ese nivel, fractura arcos costales izquierdos, anteriores y posteriores, neumotórax izquierdo, fractura escapula I, fractura de apófisis espinosas D1-D8, restó ingresado en Hospital y después fue trasladado al hospital de convalecencia para control hasta el alta a domicilio en 28/05/2015. Continuo controles en CEX hasta que en 14/08/2015 tras acudir a urgencias por dolor en EID se diagnostica absceso a nivel de osteosíntesis proximal por lo que se realizó cirugía para desbridamiento del absceso y se mantuvo actitud expectante hasta que se produjera consolidación del foco de fractura para poder retirar el clavo endomedular, cosa que se realizó en septiembre de 2016. Queda en el trabajador movilidad dolorosa de hombros, deambulación con auxilio de muleta y leve dismetria con deambulación antialgica a nivel de EID, y mediante EMG de 10/08/2016 se descartó alteración sugestiva de lesión radicular en segmento cervical de C3 a D1 y se objetivó la presencia de alteraciones compatibles con neuropatia por atrapamiento del nervio cubital izquierdo a nivel de codo de grado moderado/intenso por neuropatía. Al alta hospitalaria en 28/05/2015 y con el diagnóstico ante el cuadro amnésico tras la caída de posible fuga disociativa versus cuadro epiléptico y no descartando que pudiera haberse producido crisis epiléptica se inició tratamiento anticonceptivo con estabilización clínica con 500 mg.

De Levetiracetam cada 12 horas con pauta de seguimiento de controles tras alta en neurocirugía que con la orientación diagnostica de epilepsia focal temporal izquierda ha seguido con el tratamiento en la actualidad de Laurak 1000mg 2,5 comprimidos día y Fycompa 6mg 1 comprimido al día.

Teniendo en cuenta las dolencias anteriores, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia por cuanto dichas dolencias no le impidan realizar tareas livianas o sedentarias, ya que no consta que las dolencias físicas le causen claudicación intermitente a cortas distancias, y la epilepsia, no consta que, secundaria a la misma, tenga afectación de funciones superiores cognitivas o ejecutivas o alteración de la memoria o cualquier otro efecto secundario a la repetición de las crisis, con lo que no existe más que una limitación para trabajos que entrañen el uso de maquinaria con riesgo o en altura derivada de la epilepsia. Por ello, no puede ser declarada afecto de una incapacidad permanente absoluta,lo que determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social de Porfirio contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA nº 142/2017, autos 1114/2015, de fecha 4 de mayo de 2017, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.