Sentencia SOCIAL Nº 272/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0050725
Recurso número: 886/18
Sentencia número: 272/19
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a OCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 886/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FERMÍN GUARDIOLA
MADERA, en nombre y representación de ENERGY RECOVERY INC y ENERGY RECOVERY IBERIA SL
Contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social
número 32 de MADRID , en sus autos número 1142/2014, seguidos a instancia de D. Jose Daniel , frente a
los recurrentes sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ
ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor y ENERGY RECOVERY INC, que tiene su domicilio en San Leandro (California), celebraron contrato comenzando a prestar servicios el actor el 01/12/05 con el cargo de Director de División, salario base mensual de 13.333,33 $ USA, pudiendo participar en el plan de bonificación P&L para Ejecutivos de hasta un 30% de su salario base; una bonificación de 10.000 $ USA por su incorporación a la empresa con su primera nómina, y una opción de compra sobre 80.000 acciones ordinarias de la empresa.

La remuneración pactada lo era por la decisión del actor de permanecer en Florida, donde residía (Miami)

SEGUNDO.- El actor y ENERGY RECOVERY INC firmaron acuerdo de extinción de contrato de renuncia de acciones en el que se contiene que el actor acordaba dimitir de su puesto en la empresa con efecto de 01/08/2007, acordando el hoy demandante que no demandaría ni ejercitaría ninguna acción contra la empresa en relación con la extinción del contrato de alta dirección y reconociendo que había sido compensado de acuerdo con los requisitos legales hasta la fecha en que firmaba tal acuerdo.



TERCERO.- La codemandada ENERGY RECOVERY IBERIA SL comenzó sus operaciones el 04/08/2006 siendo su objeto social el diseño, fabricación, exportación, instalación, venta, alquiler, leasing, distribución, y prestación de servicios de mantenimiento de equipos de recuperaciones de energía, así como de componentes y accesorios para tales equipos incluyendo la realización y explotación de estudios y trabajos de ingeniería con tales fines. El domicilio social era Paseo de los Parques 26 (Chalet 23) el Encinar de los Reyes, 28109 Alcobendas.



CUARTO.- El 01/08/2007 el actor y ENERGY RECOVERY IBERIA SL celebran contrato exponiendo que la Compañía estaba comenzando su negocio en España y que tenía interés en contratar los servicios de un alto directivo para que ejerciera las funciones de Vicepresidente y Director General bajo una relación laboral de Alta Dirección. El hoy actor estaba interesado en realizar tales funciones. El desempeño de las mismas tendría lugar en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier otro lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente. El contrato tenía carácter indefinido y el actor percibiría un salario fijo anual bruto de 253.000 € por año natural y adicionalmente podría participar en el Plan de Incentivos de la Compañía vigente en cada momento devengando, o no, derecho a un bono en función de los términos y condiciones del referido Plan, la Compañía correría con el coste de un Seguro de Vida a favor del demandante, cuya cobertura alcanzará una anualidad de su salario fijo bruto con arreglo a las condiciones de la Póliza de Seguros de la Aseguradora. Se pactaba que la relación era de Ata Dirección sujeta al Real Decreto 1.382/85 y que si, por cualquier razón, la relación existente de facto en el momento de la extinción del contrato fuera otra (Mercantil o Relación Laboral Ordinaria), la extinción del contrato se regularía por la legislación aplicable (Civil/Mercantil, o Estatuto de los Trabajadores).

Se hacía constar que el contrato podría ser extinguido usando la fecha 01/12/2005 como día de contrato inicial.

También se pactó que en caso de declaración despido improcedente por sentencia firme tendría derecho el actor a una indemnización equivalente a veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.



QUINTO.- El 04/08/2006 se protocolarizaron acuerdos sociales otorgados por ENERGY RECOVERY IBERIA SL unipersonal, nº de protocolo 2.114, ante el Notario de Madrid Don Alfredo Barrau Moreno en el que figura que el actor era Consejero Secretario de la Sociedad.



SEXTO.- El 01/04/2014 el hoy actor comunicó a ENERGY RECOVERY IBERIA SL su dimisión irrevocable como Consejero y Presidente de dicha Sociedad con efectos de esa fecha y se aceptó tal dimisión por ENERGY RECOVERY INC como socia única de ENERGY RECOVERY IBERIA SL.

El actor no causó baja en la relación de Alta Dirección como Director General a desempeñar 'en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente'.

SÉPTIMO.- Ante el Notario de Madrid Don Alfredo Barrau Moreno el 25/09/2014, nº de protocolo 2.004, se elevó a pública la escritura de dimisión.

OCTAVO.- Con fecha 23/03/14 el actor suscribió contrato con ENERGY RECOVERY INC por un periodo de 3 años desde el 03/03/14 al 22/03/17 y salario mensual de 109.311 € DHS (DIRHAMS). El actor trabajaría en la zona franca de JEBEL ALI pactándose un periodo de prueba de 6 meses. El contrato lleva un sello de la zona franca de JEBEL ALI. El actor residía en Dubái cuando firmó el contrato en el que figura que el puesto sería de Director de Ventas y Desarrollo de Negocio.

NOVENO.- No consta que el actor haya hecho opciones sobre stock options.

DECIMO.- Se le notificó al actor, el 10/09/204, por ENERGY RECOVERY INC la resolución contractual por no superación del periodo de prueba y también por abuso de confianza.

DECIMO
PRIMERO.- El importe bruto salarial anual fijo del año 2014 eran 269.464 € y el bonus 158.508 €.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación de la demanda presentada por D./Dña. Jose Daniel contra ENERGY RECOVERY INC y ENERGY RECOVERY IBERIA SL debo declarar y declaro improcedente el despido del actor y debo condenar y condeno a ambas codemandadas solidariamente a abonar al actor en concepto de indemnización 207.145,20 €'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de agosto de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de febrero de 2019, señalándose el día 6 de Marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación las empresas ENERGY RECOVERY IBERIA S.L.U y ENERGY RECOVERY INC contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid de fecha 28 de diciembre de 2017 , en sus autos nº 1.142/2014, que, con estimación de la demanda presentada por Don Jose Daniel contra las recurrentes, declaró improcedente el despido del actor condenando a ambas codemandadas solidariamente a abonarle en concepto de indemnización 207.145,20 €.



SEGUNDO .- Conviene precisar que esta Sala dictó una primera sentencia el 10-11-2017 (folio 898) en la que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Daniel contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de 1 de diciembre de 2015 , en sus autos núm. 1142/2014, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra ENERGY RECOVERY INC y ENERGY RECOVERY IBERIA SL, y con declaración de nulidad de la resolución judicial de instancia, al tener competencia el Juzgado de lo Social para conocer, acordamos la devolución de las actuaciones a este último, para que, con libertad de criterio, dictara nueva sentencia pronunciándose sobre el fondo del asunto, fijando en la resultancia fáctica todos los presupuestos fácticos necesarios para resolverlo.



TERCERO .- Esta primera sentencia 10-11-2017 (folio 898), que devino firme al no interponerse contra la misma recurso alguno, contiene datos y fundamentos que es preciso recordar ahora para poder dar una respuesta coherente y ajustada al recurso interpuesto por las empresas ENERGY RECOVERY INC y ENERGY RECOVERY IBERIA SL y que pasamos a recordar: El actor mantuvo una primera relación con ENERGY RECOVERY INC -que tiene su domicilio en California, EE.UU- que comenzó el 1-12-2005, con el cargo de Director de División y que se extinguió por dimisión del actor el 1-8-2007.

El actor suscribió el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- una relación de alta dirección como Director General a desempeñar 'en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente ', puesto que compatibilizó con el cargo de Vicepresidente y Consejero Secretario de la misma en la que figuraba como tal desde el 4-8-2006 (hecho probado quinto). El 1-4-2014 el actor comunicó a ENERGY RECOVERY IBERIA SL su dimisión irrevocable como Consejero y Presidente de la misma con efectos de esa data que fue aceptada por ENERGY RECOVERY INC. El actor, no obstante a dicha dimisión como Consejero y Presidente de ENERGY RECOVERY IBERIA, SL, no rescindió su contrato de trabajo como Director General de la misma, manteniendo la relación laboral especial de alta dirección con dicha compañía (ENERGY RECOVERY IBERIA, SL), además de realizar simultáneamente las funciones que se establecen en el contrato de trabajo suscrito con ENERGY RECOVERY INC, matriz de aquella, el 23/03/2014, para trabajar en la zona franca de Jebel Ali en Dubái.

El actor, con fecha 23-3-2014, suscribió contrato con ENERGY RECOVERY INC en Dubay como Director de ventas y desarrollo de negocio por un periodo de tres años para trabajar en la zona franca de JEBEL ALI, con las condiciones salariales que refiere el hecho probado octavo, pactándose un periodo de prueba de seis meses. El 10-9-2014 por ENERGY RECOVERY INC le comunicó la resolución contractual por no superación del periodo de prueba y abuso de confianza.



CUARTO .- Con tales presupuestos fácticos, y discrepando de la primera sentencia dictada por el Juzgado de 1 de diciembre de 2015 , en sus autos núm. 1142/2014, esta Sala entendió en la suya de 10-11-2017, después de recordar el marco normativo y jurisprudencial de aplicación constituido en esencia por el art. 18 del Reglamento CE 44/2001 , 25 LOPJ y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de fecha 19-7-2012, y en línea con el discurso argumentativo del trabajador recurrente, que correspondía a los tribunales españoles la competencia jurisdiccional para conocer del pleito, puesto que la sentencia de instancia soslayaba un dato esencial, ' cual es que no rescindió el actor su contrato de trabajo de alta dirección como Director General de ENERGY RECOVERY IBERIA SL, filial de la matriz ENERGY RECOVERY INC, a desempeñar 'en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente', manteniendo la empresa matriz ENERGY RECOVERY INC un establecimiento en España para realizar su objeto social a través de ENERGY RECOVERY IBERIA SL, que es de hecho una sucursal , agencia, o establecimiento en España; el demandante nunca dejó de prestar servicios para ambas mercantiles, la matriz y la filial, de manera sucesiva primero y simultánea después, transitando de forma indistinta entre una y otra a conveniencia de la matriz ENERGY RECOVERY INC. Se ha producido una circulación dentro del mismo grupo mercantil de empresas, (no entramos en este momento a resolver si además se trata de un grupo de empresas a efectos laborales) de modo que el contrato suscrito con fecha 23-3-2014 con ENERGY RECOVERY INC en Dubay como Director de ventas y desarrollo de negocio por un periodo de tres años no es sino una continuación del contrato suscrito el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- en el contexto una relación de alta dirección como Director General, por lo que, sin necesidad de entrar a conocer sobre la cuestión del apartado B) del recurso, relativa más bien al fondo del asunto, procede estimarlo, declarando la nulidad de la resolución judicial de instancia y la competencia del Juzgado de lo Social para conocer, al haberse infringido por la resolución recurrida los artículos artículo 6_0006art>6_0028art>18 del Reglamento CE 44/2001 , 25 LOPJ y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de fecha 19-7-2012, con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para que, con libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo del asunto' .



QUINTO .- Pues bien, dicho esto, es el momento de que pasemos a examinar los motivos del recurso formulados por ENERGY RECOVERY IBERIA S.L.U y ENERGY RECOVERY INC.

El primero, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , censuran vulneración de la garantía de motivación o fundamentación de la sentencia de instancia que resulta de los artículos 24.1 y 120.3 CE y 97.2 LRJS , al omitir la ley nacional aplicable al fondo del asunto a lo que no se dedica 'ni una sola línea' del por qué es la española y no la de los Emiratos Árabes o la de Estados Unidos la que debe tenerse en cuenta, tan es así que ni tan siquiera cita el Reglamento CE nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, 'Roma I', ni refiere consideración alguna sobre tal cuestión esencial, provocando indefensión, máxime cuando la STSJ de Madrid de 10-11-17 no resolvió tan cuestión sino la jurisdicción competente, siendo evidente que son dos cosas distintas la jurisdicción para conocer y la legislación nacional aplicable, rigiéndose por Reglamentos comunitarios diferentes. Pero, concluyen, por mor del art. 202.2 LRJS la consecuencia no ha de ser la devolución de los autos al Juzgado para que dicte nueva sentencia sino que al tener la Sala elementos fácticos suficientes -más aún atendiendo a las revisiones que se postulan en el segundo motivo- ha de resolver directamente.



SEXTO .- Desde luego acompaña parte de razón en este punto de su discurso a las mercantiles recurrentes.

La sentencia de instancia es lacónica y carece de fundamentos pormenorizados del por qué da por supuesto es de aplicación la legislación española. Pero, aún así, de su fundamento de derecho único, párrafo segundo, parece encontrase la razón última de dar por supuesto es la ley nacional laboral española la preferente: 'Se contiene en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia de instancia que: '...manteniendo la empresa matriz ENERGY RECOVERY INC un establecimiento en España para realizar su objeto social a través de ENERGY RECOVERY IBERIA SL, que es de hecho una sucursal , agencia, o establecimiento en España; el demandante nunca dejó de prestar servicios para ambas mercantiles, la matriz y la filial, de manera sucesiva primero y simultánea después, transitando de forma indistinta entre una y otra a conveniencia de la matriz ENERGY RECOVERY INC. Se ha producido una circulación dentro del mismo grupo mercantil de empresas, (no entramos en este momento a resolver si además se trata de un grupo de empresas a efectos laborales) de modo que el contrato suscrito con fecha 23/03/2014 con ENERGY RECOVERY INC en Dubay como Director de Ventas y Desarrollo de Negocio por un periodo de tres años no es sino una continuación del contrato suscrito el 01/08/2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- en el contexto de una relación de Alta Dirección como Director General...'.

En suma, que lo que viene a poner de manifiesto la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32, al menos de manera implícita, siguiendo al pie de la letra nuestra sentencia de 10-11-17, es que si el 1-8-2007 suscribe el actor con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- una relación de alta dirección como Director General a desempeñar 'en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente ', pero sin llegar en ningún momento a rescindir su contrato de trabajo como Director General de la misma, manteniendo la relación laboral especial de alta dirección con dicha compañía (ENERGY RECOVERY IBERIA, SL), para además realizar simultáneamente las funciones que se establecen en el contrato de trabajo suscrito con ENERGY RECOVERY INC, matriz de aquella, el 23/03/2014, prestando servicios para trabajar en la zona franca de Jebel Ali en Dubái, contrato este último que no es sino una continuación del contrato suscrito el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL, es que la legislación laboral española resulta preferente para solucionar el pleito.

SEPTIMO. - Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art.

120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero , FJ 4 ; 3/2011, de 14/ Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio ). En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación ' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ' ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 ), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al ' paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes' (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 -, 16/12/09 - rco 7209 -; 15/07/10 -rco 219/09 ; y 21/10/13, -rco 104/12 -).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

Es en méritos de lo razonado que debemos desestimar el primer motivo del recurso que no ha infringido la normativa denunciada.

OCTAVO .- Significar, al hilo de lo anterior, y con ello conectamos por razones de método con el tercer motivo, íntimamente ligado al primero, el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DOUE núm. 177, de 4 de julio de 2008, marco regulador de la ley aplicable en el que convienen las partes, dispone lo que sigue: 'Contratos individuales de trabajo 1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país '.

NOVENO .- A juicio de las empresas recurrentes en este tercer motivo se infringe el citado art. 8 del Reglamento (CE) nº 593/2008 no siendo la legislación española la aplicable sino la de Estados Unidos, en concreto la del Estado de California, (documento 10 de la prueba de ENERGY RECOVERY INC en la que figuran dos certificados de jurisconsultos de California que acreditan el contenido y vigencia del Derecho aplicable según California) para lo cual argumentan, en síntesis, el empleador principal del actor ha sido desde el 1-12-15 (en realidad 1-12-2005) hasta la extinción del contrato de Dubái ENERGY RECOVERY INC, sin perjuicio de que luego fuera trasladado el trabajador a España a fin de realizar las funciones de dirección general de un proyecto, incorporándose como co-empleadora la entidad ENERGY RECOVERY IBERIA S.L.U, posición plural que es habitual en los grupos de empresas. La relación del actor con ENERGY RECOVERY INC es una relación laboral única que se prolonga desde el 1-12-2005 hasta la extinción del contrato en Dubái, por mucho que haya tenido tres episodios diferentes, marcado cada uno de ellos por el distinto país en que se prestan los servicios (EE.UU, España, Emiratos Árabes) pero los traslados no alteran la consideración unitaria o global de la relación laboral.

DÉCIMO .- Pero aun valorando positivamente este Tribunal de suplicación el esfuerzo argumentativo de las recurrentes, bien desplegado técnicamente, el motivo tercero viene abocado al fracaso. A falta de sometimiento expreso a una legislación laboral concreta ha de estarse a la del país en que se realiza el trabajo habitualmente, aun cuando temporalmente se haya desplazado a otro país. Y el país en que habitualmente se ha trabajado es España si se repara que el trabajador ha estado siempre ligado al establecimiento que la empresa matriz, a través de la filial, tenía y tiene en España. El primer contrato suscrito con ENERGY RECOVERY INC -que tiene su domicilio en California, EE.UU- comenzó el 1-12-2005, con el cargo de Director de División y se extinguió por dimisión del actor el 1-8-2007. Mientras que el segundo contrato suscrito el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- lo fue como relación de alta dirección como Director General a desempeñar 'en las instalaciones de la Compañía en Madrid o en cualquier lugar que la misma pudiera designar al efecto respetando la legislación vigente '. En realidad, y como se razonó por esta Sala en su primera sentencia de 10/11/17 el demandante nunca dejó de prestar servicios para ambas mercantiles, la matriz y la filial, de manera sucesiva primero y simultánea después, transitando de forma indistinta entre una y otra a conveniencia de la matriz ENERGY RECOVERY INC. Se ha producido una circulación dentro del mismo grupo mercantil de empresas, de modo que el contrato suscrito con fecha 23-3-2014 con ENERGY RECOVERY INC en Dubay como Director de ventas y desarrollo de negocio por un periodo de tres años no es sino una continuación del contrato suscrito el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL -empresa con domicilio social en Alcobendas, España, y participada al 100 por cien en su capital social por ENERGY RECOVERY INC- en el contexto una relación de alta dirección como Director General.

UNDÉCIMO .- Resulta así de aplicación la legislación laboral española, disponiendo a tal efecto el art.

10-6 del Código Civil que ' A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8º, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios '.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , dividido en dos apartados, interesa: A).- Adicionar un nuevo hecho probado relativo a que la cláusula novena del contrato de trabajo de fecha 23-3-14 entre ENERGY RECOVERY INC y Jose Daniel suscrito en Dubay establece que ' no tendrá validez ningún contrato que no sea el presente que hubiera sido suscrito por las partes contratantes y no hubiera sido autenticado por la oficina correspondiente de la Autoridad de la Zona Franca de JebelAli '.

Declina tal revisión pues si bien los términos formales de redacción del contrato de 23-3-14 pueden inducir a confusión lo cierto, y ya se ha dicho, es que el actor, no obstante haber dimitido como Consejero y Presidente de ENERGY RECOVERY IBERIA, SL, no rescindió su contrato de trabajo como Director General de la misma, manteniendo viva la relación laboral especial de alta dirección con dicha compañía (ENERGY RECOVERY IBERIA, SL), además de realizar simultáneamente las funciones que se establecen en el contrato de trabajo suscrito con ENERGY RECOVERY INC, matriz de aquella, el 23/03/2014, para trabajar en la zona franca de Jebel Ali en Dubái. Este último contrato no es sino una continuación del contrato suscrito el 1-8-2007 con ENERGY RECOVERY IBERIA SL, remitiéndonos a cuanto se ha razonado en el fundamento décimo de esta sentencia para no ser reiterativos.

B).-Dar nueva redacción al hecho probado décimo-primero, proponiendo quede así: ' El salario anual fijo de los últimos doce meses trabajados en España es de 263.217 euros. El 15-3-2013 el actor percibió un bonus por importe de 157.430 euros '.

También claudica esta revisión, dado que además de no desglosarse las oportunas operaciones aritméticas para llegar al salario propuesto, demostrando así la equivocación, resulta que tal revisión se sustenta en los documentos 13 y 14 del ramo de prueba de ENERGY RECOVERY IBERIA SL, y si bien se mira dicho ramo de prueba, aun cuando viene precedido de un índice haciendo mención a 25 documentos, la realidad es que, más adelante, no se enumeran como cabía esperar como tales sino de dos maneras contradictorias, como folios 1 a 256 y 428 a 483, lo que hace muy difícil a esta Sala su seguimiento para discernir cuáles son con certeza los folios que compone los documentos 13 y 14. Aparte de que otros documentos del ramo de prueba de la parte actora, 4 a 14, contradicen los cálculos ofrecidos por las empresas recurrentes.

En fin, que no se atienen las revisiones propuestas a los requisitos exigidos por esta Sala con reiteración, teniendo en cuenta la impugnación de los hechos declarados como probados por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, o con remisión a un bloque de documentos en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en prueba documental perfectamente identificada con mención exacta del folio o folios que demuestren de modo indubitado y fidedigno el yerro del Juez de instancia, y desde luego el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia.

En efecto, y como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos' .

DÉCIMO-

TERCERO .-El cuarto motivo, estrechamente relacionado con el tercero, vuelve a denunciar infracción del art. 8 del Reglamento CE nº 593/2008 , negando que el actor no causara baja en la relación de alta dirección como Director General, y que el contrato suscrito en Dubai por el actor con ENERGY RECOVERY INC estipula que ' no tendrá validez ningún contrato que no sea el presente que hubiera sido suscrito por las partes contratantes y no hubiera sido autenticado por la oficina correspondiente de la Autoridad de la Zona Franca de JebelAli ', por lo que no resulta de aplicación la legislación española sino la de California o, subsidiariamente, la de los Emiratos Árabes Unidos.

No le acompaña la razón en este motivo a las recurrentes y nos remitimos a todo lo dicho anteriormente para desestimarlo al no infringirse la normativa denunciada.

DÉCIMO-

CUARTO .- El quinto y sexto motivo denuncian infracción de la denominada teoría del vínculo al absorber la relación mercantil la relación laboral especial de alta dirección, así como también del art. 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y para el cálculo de la indemnización que ofrece entiende la antigüedad es de 1-12-2005 debiendo computar el tiempo de servicios prestados del 1-12-2005 a 1-8-2007 (1 año y 8 meses) y del 3-3-14 a 10-9-14 (6 meses y 7 días), en total 2 años, 2 meses y 7 días que con el prorrateo hacen 2 años y tres meses.

Esta Sala debe darle la razón en parte a las recurrentes.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ( STSJ Madrid 9 de marzo de 2012 , nº 227/2012, rec. 5837/2011 ).

En coherencia, no es posible computar para el cálculo de la indemnización, tal como ha hecho la sentencia de instancia y propugna el actor en su escrito de impugnación, todo el tiempo de prestación de servicios del 1-12-2005 al 10-9-2014, sino que ha de descontarse el tiempo de coincidencia de la relación mercantil como miembro del Consejo de administración con la relación de alta dirección, al absorber la primera a la segunda, de ahí que la Sala entienda, como señalan las recurrentes, la antigüedad sea de 1-12-2005 debiendo computar el tiempo de servicios prestados del 1-12-2005 a 1-8-2007 (1 año y 8 meses) y del 3-3-14 a 10-9-14 (6 meses y 7 días), en total 2 años, 2 meses y 7 días que con el prorrateo hacen 2 años y tres meses.

Ahora bien, el salario a tener en cuenta no es el que propone la empresa sino el que figura como incólume en el hecho probado décimo-primero, de 269.464 euros más el bonus de 158.508, lo que hace un total anual de 427.972 euros, diario de 1.172,52 euros (427.972:365).

La indemnización resultante (20 días por año) en proporción a 2 años y tres meses o 27 meses asciende a 52.739,94 euros .

DÉCIMO-

QUINTO.- En suma, procede estimar en parte el recurso a los únicos efectos de reducir la indemnización del despido improcedente a 52.739,94 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ), con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a las empresas recurrentes y devolución parcial de las consignaciones por la diferencia correspondientes a las dos condenas una vez firme la sentencia ( art. 203 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por ENERGY RECOVERY IBERIA S.L.U y ENERGY RECOVERY INC contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid de fecha 28 de diciembre de 2017 , en sus autos nº 1.142/2014, en virtud de demanda interpuesta por Don Jose Daniel contra las recurrentes, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia cuantificamos la indemnización del despido declarado improcedente en 52.739,94 euros confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas, con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a las empresas recurrentes y devolución parcial de las consignaciones por la diferencia correspondientes a las dos condenas una vez firme la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000088618.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.