Sentencia SOCIAL Nº 272/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1052/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ-OL
SENT. NÚM. 272/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1052/2019, interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NÚM. 2 DE GRANADA, en fecha 22/01/19, en Autos núm. 834/2017, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosendo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/01/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Rosendo contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Rosendo , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual albañil, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 10/07/17 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, presentando la presente demanda el 20/09/17.



TERCERO.- La base reguladora es de 1.131,70 euros.



CUARTO.- El actor presenta choque femoroacetabular tipo CAM ambas caderas, intervenido de la derecha el 24/04/17, pendiente de intervención quirúrgica de la izquierda, discopatía degenerativa L3-L4 y L4-L5, con protusión posterior difusa de los discos y estenosis canal medular desde L3 a L5 moderada (estudio neurofisiológico de MMII de 10/08/16 concordante con afectación crónica L5, en grado leve) en tratamiento conservador, AP: SAOS. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que refiere persistencia de coxalgia bilateral, predominio de cadera derecha (de la que ha sido intervenido el 24/04/17) y a la fecha de ser explorado por los facultativos del EVI aún caminaba con dos bastones, estando pendiente de tratamiento rehabilitador y de intervención quirúrgica de la cadera izquierda, con lumbociatalgia derecha crónica (estudio neurofisiologico el 10/08/16 concordante con afectación crónica L5 en grado leve) SAHS en tratamiento con CPAP.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosendo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, albañil autónomo de profesión nacido el NUM002 de 1964, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de julio de 2017.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 22 de enero de 2019, desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado cuarto, con el añadido del siguiente inciso: ' Por informe del Servicio de medicina física y rehabilitación de 18/10/ 2018 en cuyo apartado exploración se hace constar lo siguiente: BEG. Acude en silla de ruedas en descarga, tiene Walker con dos cuñas. Herida en buen estado con puntos de sutura que se retiran hoy. No signos infecciosos. No fuerza BA, inicia FD activa, unos 5º. Dedos libres.

BN-. N-V distal conservado sin signos de TVP actuales. Rodilla libre. Cadera con limitación secuelar tras artroscopias, marcha previa con BI. Pendiente de valoración por unidad del dolor en dic 18. BM global MID a 3+/5.

Juicio Clínico: Rotura tendón de Aquiles derecho (en zona proximal a previa) el 1/10/2018 intervención quirúrgica mediante sutura terminoterminal percutánea el 04/10/2018.

Documental parte actora (documento número 12): Informe de Unidad del del Dolor de 11/11/12/2018 en el que se hace constar en el apartado exploración lo siguiente: Dolor selectivo en varios sitios distintos: Dolor zona de artroscopio en zona muslo derecho. Muy doloroso. Dolor en zona IQ de hernia, muy doloroso. Dolor trayecto inguinal derecho muy doloroso. Dolor a la movilización y rotación MID. Dolor articulación coxo Dolor articulación coxofemoral derecho intenso. Artro RNM 2018 cadera. Sin signos destacables. Juicio Clínico.

Dolor inguinal derecho intenso de causa no claramente identificada y dolor coxofemoral derecho.

Por informe de Centro Diagnóstico (estudio gammagráfico) emitido por la doctora Benita , el 12/12/2018 en el que se hace constar en el apartado Informe clínico lo siguiente: Estudio óseo gamma gráfico en el que se observa in cremento patológico de captación a nivel de columna, sobre todo D10, hombro derecho, uniones condrocostales bilaterales, cadera derecha, carpo y tarso derecho, en relación con patología inflamatoria degenerativa generalizada de probable origen sistémico.

No se visualizan signos de fractura, infección, edema u otras complicaciones.

Por informe pericial del doctor Everardo Colegiado NUM003 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar lo siguiente: La patología actual que presenta el paciente afecta a su aparato locomotor como patologías de etiología inflamatoria degenerativa, no compatible con su edad presentando clínicamente un cuadro generalizado de Miopatía-Tendinopatía con pérdida de fuerza tanto en miembros superiores como inferiores. Las respuestas a los tratamientos tanto quirúrgicos como por la Unidad del Dolor no han paliado el dolor ni la capacidad funcional tanto de miemb ros superiores como inferiores.

Consideramos que le están contraindicadas todas las actividades físicas o la borales que requieran esfuerzos de carga, bipedestación, deambulación e incluso sedestación prolongada, tanto por la polimialgia poliartralgia que presenta como por la astenia miastenia evolutiva.'.

Debe rechazarse la modificación propuesta, al aparecer referida la misma a unos informes médicos que recogen lesiones sufridas por el trabajador con posterioridad a su examen en el expediente administrativo seguido al mismo, como ocurre con el informe médico de 18 de octubre de 2018, referente a una fractura de tendón de Aquiles acaecida el 26 de julio de 2018. Igual circunstancia cnocurre con la el informe de la Unidad del Dolor de 11 de diciembre de 2018, en el que no se recoge tampoco el tratamiento suministrado al paciente a efectos de calibrar la importancia de los síntomas detectados. El informe gammagráfico aportado resulta ser por su parte, también de fecha posterior, no añadiendo elemento alguno novedoso a la descripción de la situación clínica del trabajador. Por último, el informe del perito que intervino en el proceso a instancia de parte ha sido igualmente transcrito en sus aspectos valorativos y no en los descriptivos del cuadro de lesiones, que no aparece como distinto del ya establecido por la sentencia de instancia.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Viene a ponerse de relieve nuevamente el cuadro de lesiones que se describía en el motivo de recurso anterior, para acabar concluyendo que el trabajador se encontraría en imposibilidad de desenvolver cualquier tipo de actividad laboral.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

A la vista del inmodificado relato de hechos probados, se aprecia que el trabajador padece las lesiones siguientes: choque femoroacetabular tipo CAM ambas caderas, intervenido de la derecha el 24 /04/2017, pendiente de intervención quirúrgica de la izquierda, discopatía degenerativa L3 L4 y L4 L5, con protusión posterior difusa de los discos y estenosis canal medular desde L3 a L5, moderada (estudio neurofisiológico de MMII de 10/0 8/2016 concordante con afectación crónica L5, en grado leve) en tratamiento conservador, AP: SAOS.

Se ha considerado asimismo que ello viene a ocasionar limitaciones orgánicas y funcionales consistentes persistencia de coxalgia bilateral, predominio de cadera derecha (de la que ha sido intervenido el 24/04/2017) caminando aún con dos bastones a la fecha de ser explorado por los facultativos del EVI, hallándose aún pendiente de tratamiento rehabilitador y de intervención quirúrgica de la cadera izquierda, con lumbociatalgia derecha crónica (estudio neurofisiológico el 10/08/2016 concordante con afectación crónica L5 en grado leve) SAHS en tratamiento con CPAP.

Tales lesiones son efectivamente impeditivas para el desempeño de su profesión habitual de albañil autónomo, pero no le impiden el ejercicio de aquellas otras actividades profesionales en las que no concurran las limitaciones que ahora vienen a apreciarse, relativas a la capacidad para realizar cargas biomecánicas sobre el segmento o articulación afectados, así como para la bipedestación o marcha por terreno irregular, en los grados de mayor esfuerzo.

No cabe sino considerar por ello la adecuada calificación del trabajador a efectos laborales, con independencia de la evolución posterior de sus lesiones, que es previsible que mejoren, a la vista del estado en el que se hallaban al tiempo del examen practicado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 22 de enero de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.