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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2720/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2472/2021 de 28 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 28 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA-MONGE PIZARRO, LAURA
Nº de sentencia: 2720/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102567
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3833
Núm. Roj: STSJ AS 3833:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000069 /2021
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
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En OVIEDO, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2472/2021, formalizado por la Letrada Dª PAULA JUNQUERA CARRUEBANO, en nombre y representación de Estibaliz y por el Letrado D. JOSES LUIS FRAILE QUINZAÑOS en nombre y representación de ASNORTE S.A. AGENCIA DE SEGUROS y de SANTA LUCIA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia número 231/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 69/2021, seguidos a instancia de Estibaliz frente a ASNORTE S.A. AGENCIA DE SEGUROS, SANTA LUCIA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
No procede hacer especial pronunciamiento en costas.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Solicitan tales empresas la modificación de los hechos probados primero, cuarto y quinto y la adición de un nuevo hecho séptimo al relato fáctico de la sentencia impugnada.
Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:
- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.
Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).
- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.
No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.
Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).
No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.
Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.
- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.
Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.
En primer lugar, interesan las recurrentes la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:
Fundamentan tal revisión en una pluralidad de documentos, obrantes a los folios 8 a 11, 158 y 159, 163 a 258, 423 a 431, 438 a 499, 500 a 506 de los cuales afirman se desprende inequívocamente que la demandante prestó servicios exclusivamente para la codemandada Asnorte.
Alegan, además, que la expresión 'prestando sus servicios por orden y cuenta de las demandadas' constituye una predeterminación del fallo que en ningún caso podría tener cabida en el relato de hechos probados.
Pues bien, lo que las recurrentes pretenden ni siquiera se reduce a excluir la citada expresión, así como la mención a la prestación de servicios para la empresa Santa Lucía, que es lo único que tratan de justificar a lo largo del primer submotivo de los formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, sino que supone sustituir la totalidad del contenido del hecho probado primero de la sentencia impugnada, que hace mención al centro de trabajo en el que prestaba servicios doña Estibaliz, a su categoría, a las funciones que realizaba y a su antigüedad, por otro texto que, o no hace referencia a las circunstancias citadas o la hace con un contenido distinto al reflejado en la sentencia (en relación, por ejemplo, con la antigüedad, refiere dos contratos, ambos del año 2021, cuando el hecho probado que se pretende modificar refleja una antigüedad de 24 de mayo de 2012).
Además, se remiten las recurrentes, como hemos indicado, para fundamentar la revisión que proponen, no a pruebas documentales o periciales concretas, sino a una pluralidad de documentos, que han sido valorados ya por la juzgadora de instancia y de los cuales no se desprende inequívocamente que concurra error en el hecho probado que se pretende modificar (alegan las recurrentes que 'sin que del resto de la documentación aportada se pueda deducir que la actora ha mantenido esa misma relación contractual u otra distinta con la segunda de las empresas codemandadas, Santa Lucía').
Lo que se pretende, a través del submotivo de revisión fáctica formulado es una revisión de la totalidad de la prueba practicada, fundamentándose la ausencia de relación contractual entre la actora y la citada codemandada que se pretende excluir no solo en los documentos citados, sino en la inexistencia de otra prueba documental que la justifique (prueba negativa) que no puede admitirse.
Aun cuando se pudiese entender que la expresión 'prestando sus servicios por orden y cuenta de las demandas' constituye una predeterminación del sentido del fallo, puesto que conlleva la existencia de la relación laboral que niegan las codemandadas, lo máximo que ello podría suponer sería la exclusión del relato fáctico de tal referencia a la prestación de servicios 'por orden y cuenta de', teniendo dicha expresión por no puesta; pero no la del resto del contenido del mismo (la prestación de servicios para las empresas codemandadas en las circunstancias reflejadas en el hecho probado que se trata de modificar), que debe mantenerse inmodificado.
Por todo ello, la primera pretensión de revisión fáctica debe ser desestimada.
En segundo lugar, solicitan las empresas recurrentes la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:
Fundamentan tal modificación en los mismos documentos a los cuales se remitían en el primero de los submotivos de revisión fáctica formulados, por lo que debemos reiterar las mismas consideraciones ya efectuadas más arriba.
De los documentos citados, valorados ya por la magistrada a quo, no se desprende inequívocamente la ausencia de relación alguna entre la demandante y Santa Lucía, que pretenden excluir las recurrentes en base, no solo a tales documentos, sino a la inexistencia de constancia de tal relación en el resto de la prueba documental obrante en autos (prueba negativa).
La magistrada de instancia, valorando la totalidad de la prueba (tanto documental como de otro tipo) practicada, ha llegado a la conclusión de que la demandante prestaba servicios para ambas empresas codemandadas, sin que de los documentos invocados en el recurso se desprenda inequívocamente la conclusión contraria.
Por ello, procede la desestimación del segundo submotivo de revisión fáctica formulado.
En tercer lugar, solicitan las recurrentes la modificación del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:
Se remiten, para fundamentar tal modificación, a los documentos obrantes a los folios 8 a 11 y 423 a 431 (contratos de nombramiento de auxiliar externo), 438 a 499 y 163 a 250 (desglose de las comisiones percibidas).
Nuevamente, de tales documentos, valorados ya por la juzgadora de instancia conjuntamente con el resto de la prueba practicada, no se desprende error alguno en el hecho probado que se trata de modificar.
Lo que las recurrentes realizan en este tercer submotivo de revisión fáctica es una crítica a la redacción del hecho probado que pretenden modificar, tachándola de inconcreta y falta de rigor por referirse primero a 'la empresa' en singular y posteriormente a 'las empresas', e indicando que la expresión 'bajo la dirección y organización de la empresa' debe considerarse predeterminante del sentido del fallo.
En base a tal crítica, y realizándose una mera mención a los documentos antes citados, pretenden modificar por completo la redacción del hecho probado, limitando el mismo a reflejar la prestación de servicios para Asnorte (y excluyendo por tanto a Santa Lucía, cuando la sentencia impugnada se refiere, en plural, a ambas empresas, a lo largo de todo su contenido), y excluyendo la referencia al empleo del teléfono y ordenador de la empresa, exclusión que ni siquiera justifican.
Pues bien, como en el primero de los submotivos de revisión fáctica formulados, lo máximo que podríamos acordar sería tener por no puesta la expresión 'bajo la dirección y organización de la empresa', considerando que la misma predetermina la naturaleza laboral de la relación existente entre las partes, cuestión por ellas discutida; pero no la supresión del resto del contenido del hecho probado quinto tal y como se refleja en la sentencia impugnada, ni su sustitución por el propuesto por las recurrentes.
Por último, solicitan las empresas dentro del motivo que formulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho séptimo, con el contenido siguiente:
La citada adición, que se fundamenta en los documentos obrantes a los folios 432 a 437 y 419 a 422 de las actuaciones, carece de trascendencia.
La sentencia impugnada refleja el cobro de recibos como la tarea fundamentalmente realizada por la demandante, y pone de manifiesto las razones por las cuales, aun cuando dicha tarea es una de las funciones propias de los auxiliares externos regulados en el artículo 8 de la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros Privados, considera la relación existente entre las partes como laboral.
El mero reflejo en el relato fáctico de la sentencia impugnada de tal función como una de las que pueden asumir los citados auxiliares externos de los mediadores de seguros (circunstancia de la que ya se parte en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida) nada relevante aporta.
Por ello, la última de las pretensiones de revisión fáctica debe ser, al igual que las anteriores, desestimada.
Alega la citada empresa en el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 del ET, en relación con el art. 1.1 del Convenio Colectivo de Mediación de Seguros Privados, y en relación con lo dispuesto en los art. 8 y 16 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, y actualmente 137 del RD-Ley 2/2020 de 4 de febrero, y en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de Agencia, art. 1.3.b) del Convenio Colectivo de trabajo de ámbito estatal del sector de la Mediación de Seguros Privados, todo ello en relación con los arts. 1, 21, 104.a) y 107.a) de la LRJS.
Alega dicha parte, en suma, que no concurren, en la relación existente entre ella y la demandante, las notas de ajenidad y dependencia que determinarían su calificación como laboral, y que tal relación por el contrario, debe reputarse mercantil, conforme a lo dispuesto antiguamente en el artículo 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros privados, y actualmente en el artículo 137 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, lo que supone la exclusión de la competencia de los órganos del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda interpuesta.
Además de en la aplicación de los últimos de los preceptos ahora citados, y en la consideración en base a ellos, de la relación existente entre demandada y Asnorte como mercantil; fundamenta la recurrente su motivo de censura jurídica en circunstancias diferentes de las que tiene en consideración la juzgadora de instancia para entender existente una relación de naturaleza laboral, que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, y no habiendo resultado integradas en el relato de hechos probados, no pueden ser tenidas en cuenta.
El artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores califica como relación laboral la prestación de servicios con carácter voluntario, cuando concurran, además, tres notas, que han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia: la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.
La apreciación de las notas de ajenidad y dependencia no siempre resulta sencilla, al tratase de conceptos jurídicos de un cierto nivel de abstracción cuya concreción exige, a menudo, la constatación y valoración de diferentes indicios.
La STS de 16 de noviembre de 2017 (rec. 2806/2015) sistematiza tales indicios, conteniendo el siguiente razonamiento: 'La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV ll-mayo-2009 (rcud. 3704/2007), 7-octubre-2009 ( rcud. 4169/2008) y 23-noviembre-2009 ( rcud. 170/2009) con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre- 2004 (rcud. 5319/2003), 19-junio-2007 (rcud. 4883/2005), 7-noviembre-2007 (rcud. 2224/2906), 12-febrero-2008 (rcud. 5018/2005), 6- noviembre-2008 (rcud. 3763/2007) sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:
'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.
b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.
d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo y del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de iguales o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena'.
En el concreto caso de los contratos celebrados para la distribución de productos de seguros, cuando, como en el presente supuesto, el contratado como subagente se limite a labores de simple y mero cobro domiciliario de recibos correspondientes a las pólizas de seguros ya emitidas y en cartera del agente para el que realice tales funciones, aun cuando esporádicamente realice otras funciones como la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos, el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en varias ocasiones, afirmando el carácter laboral de la relación de servicios.
En su Sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada en el recurso 3354/2017, expone el Alto Tribunal lo siguiente:
'1.- La cuestión consiste en discernir la verdadera calificación jurídica que merece el contrato formalizado como mercantil al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privado, cuando las tareas desempeñadas se limitan en realidad al mero y simple cobro de recibos, pese a que de manera absolutamente residual y aislada pudiere concertarse alguna póliza de seguros.
Empecemos por destacar que esta Ley ha quedado recientemente derogada por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, que entró en vigor el 6 de febrero, sin que esta circunstancia haya de afectar a la resolución del asunto en lo que se refiere a la calificación de una relación jurídica formalizada bajo la anterior legislación, cualquiera que haya de ser en el futuro la incidencia en la materia de esta nueva normativa.
- El antedicho precepto vino a sustituir al anterior art. 7.3 de la Ley 9/1992, relativo a los denominados subagentes de seguros, para regular la nueva figura de los auxiliares externos de los mediadores de seguros cuya función es, tal y como así se expresa en su preámbulo, la captación de clientela y que actúan bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan, de la siguiente manera: '1. Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones. 2. Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores. En ningún caso podrán prestar asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, ni tampoco en caso de siniestro. 3. Los mediadores de seguros llevarán un libro registro en el que anotarán los datos personales identificativos de los auxiliares externos, con indicación de la fecha de alta y, en su caso, la de baja. 4. Por Orden del Ministro de Economía y Hacienda podrán concretarse las funciones de los auxiliares de los mediadores de seguros, sin incluir en ningún caso el asesoramiento'.
A la vista de este precepto legal ninguna duda cabe que el legislador admite la posibilidad de que la relación jurídica de los auxiliares externos y los mediadores de seguros se articule mediante un contrato mercantil, extramuros del derecho laboral, en razón de las peculiares circunstancias que concurren en este específico sector.
Repárese en que difícilmente sería admisible en cualquier otro ámbito de actividad la concertación de un contrato mercantil cuyo objeto sea, exclusivamente, la prestación de trabajo y aportación de mano de obra, sin disponer de infraestructura empresarial propia y con el sometimiento al ámbito de organización y dirección de un tercero que de esa definición de auxiliar externo se desprende.
Estamos de esta forma ante una previsión legal que admite como excepción la contratación mercantil para el desempeño de unas funciones que se corresponderían de ordinario con el ámbito laboral, y el problema por lo tanto aparece cuando se concierta formalmente esa clase singular de contrato mercantil, pero su verdadero contenido no se corresponde en realidad con las funciones efectivamente desempeñadas por quien ha sido contratado bajo esa fórmula y no se dedica sin embargo a la captación de clientes y distribución de productos de seguros, sino, tan solo y únicamente, al mero y simple cobro domiciliario de los recibos derivados de las pólizas de seguros de la cartera de los agentes de seguros para los que trabajan.
- Ha tenido ya esta Sala ocasión de abordar en reiteradas ocasiones esta misma problemática, sentando el criterio que resume perfectamente la STS 21/6/2011, rcud. 2355/2010, al resolver un asunto idéntico al presente y a cuya doctrina debemos atenernos por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley al no apreciar motivos para modificarla en este caso.
Como en ella decimos, en lo que ahora interesa, 'pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( art. 10 de la Ley 26/2006). Así lo ha declarado la Sala en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2007 y en la de 19 de febrero de 2003. De ahí que, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el art. 1.1 del ET, y en este punto la conclusión de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatida en el recurso, resulta plenamente ajustada a Derecho. Estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial...'.
- Y esto es exactamente lo que así acontece en el caso de autos, en el que el trabajador no desempeña en realidad funciones de mediación y participación en la contratación de seguros, sino tan solo de simple y mero cobro domiciliario de los recibos correspondientes a las pólizas de seguros ya emitidas y en cartera del agente para el que realiza tales funciones, sin que sea óbice para ello el que de forma esporádica y puramente residual pudiere haber intervenido en la '... suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos...'.
Podría alcanzarse la solución distinta, porque así lo admite el art. 8 Ley 26/2006, en el caso de que se hubiere demostrado lo contrario, quedando acreditado que la contratación de nuevas pólizas hubiere constituido la parte esencial y más relevante de su actividad, aunque con carácter complementario se hubieren desempeñado otras tareas administrativas o de gestión en favor del agente, pero lo cierto es que, al igual que decimos en el supuesto de nuestra precitada sentencia 'No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias...'.
La excepcional posibilidad de concertar un contrato mercantil que admite el art. 8 de la Ley 26/2006, y que permite sustraer esa singular relación jurídica del ámbito del contrato de trabajo, debe corresponderse con el verdadero, real y efectivo desempeño de las tareas de mediación de seguros que habilitan esa peculiar forma de contratación, sin perjuicio de que puedan a su vez desempeñar de manera secundarias algunas 'funciones auxiliares de tramitación administrativa'.
Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funcione y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan.
Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1ET caracterizan la relación laboral.
La ajenidad que se deriva del hecho de que es la empresa aseguradora o, en su caso, el agente de la misma, el que hace suyo los frutos del trabajo a cambio de una retribución, y, esencialmente, porque la actividad se desarrolla bajo el ámbito de organización, dirección y dependencia del empleador, por más que el trabajador disponga de una importante libertad para decidir su jornada y solo exista la obligación de comparecer mensualmente en las oficinas de la empresa para recoger los recibos y practicar la oportuna liquidación, en tanto que es la empresa la que encarga esas tareas, distribuye la zona de trabajo, y , en definitiva, mantiene el control sobre la dirección y organización del núcleo esencial de la actividad, que no es otra que la de realizar la gestión de cobro a domicilio de los recibos que le encarga. Una tarea tan sencilla y de tan escasa complejidad, que debe necesariamente hacerse en la calle acudiendo al domicilio del pagador del seguro, no requiere de mayor intervención del empleador en la organización y dirección de la actividad del trabajador y eso es precisamente lo que justifica que disponga de un elevado nivel de libertad para organizar su jornada de trabajo, pero no supone que se haya sustraído del ámbito de dirección empresarial.
A lo que podemos añadir el carácter personalísimo de la prestación de servicios ya que el trabajador carece de la posibilidad de ser sustituido y encomendar sus tareas a terceros a su libre voluntad, sin que tampoco disponga de cualquier infraestructura propia a tal efecto'.
En el presente caso, consta que la actora, prestando sus servicios para las empresas codemandadas en virtud de un contrato formalmente suscrito como de colaboración mercantil, como agente y cobradora de recibos, se dedicó fundamentalmente a tal cobro, realizando únicamente de manera excepcional otras funciones como la venta de pólizas de seguro.
Consta, además:
- Que eran las demandadas quienes le suministraban la lista de clientes a los que debía cobrar los recibos, teniendo asignada una zona concreta y debiendo obrar como mínimo las cantidades indicadas por tales empresas, que entregaba a las mismas, recibiendo la correspondiente comisión.
- Que acudía los martes y jueves a las oficinas de la empresa y debía acudir a reuniones en ellas y participar en cursos de formación.
- Que utilizaba habitualmente los teléfonos y ordenadores que había en la empresa, donde tenía un cajetín propio.
- Que recibía indicaciones para el desempeño de su actividad del Gerente de Asnorte y de la encargada del grupo, que le exigía resultados y una actividad determinada.
Tales datos, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, conducen necesariamente a la declaración de que la relación entre doña Estibaliz y las demandadas, es de naturaleza laboral, correspondiendo por ello, conforme al artículo 2.a) de la LRJS, el conocimiento de los asuntos que de ella se deriven, a los órganos del orden jurisdiccional social.
Por ello, el recurso interpuesto por Asnorte debe ser desestimado.
Critica la recurrente que, siendo ambas empresas codemandadas entidades diferenciadas, y no constando datos que pongan de manifiesto confusión alguna entre ellas o prestación indistinta de servicios por la actora para ambas, debería haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por Santa Lucía, y haberse absuelto a tal empresa de los pedimentos frente a ella formulados.
Alega que la resolución impugnada no expone las razones por las cuales desestima la citada excepción pero, pese a ello, no invoca ni justifica la existencia de incongruencia o de falta de motivación, ni cita como infringidos los preceptos reguladores de tales requisitos de las resoluciones judiciales, ni solicita la declaración de nulidad de la sentencia impugnada por el incumplimiento de tales requisitos.
Pues bien, la sentencia ahora impugnada reitera en varias ocasiones, a lo largo de su relato de hechos probados, la prestación de servicios de la demandante en favor de ambas empresas codemandadas, sin que se haya logrado modificar tales referencias, por los motivos expuestos en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución.
Por ello, considerada acreditada tal prestación de servicios para ambas empresas, el mero hecho de que sean entidades diferenciadas entre las que se haya celebrado un contrato en virtud del cual Asnorte haya sido nombrada agente de seguros exclusivo en la provincia de Asturias, de Santa Lucía, no excluye la responsabilidad de ambas en el despido de la demandante.
Procede, así, la desestimación del recurso interpuesto por la codemandada Santa Lucía.
Critica la recurrente que la sentencia impugnada rechace, a efectos del cálculo de la indemnización que por despido improcedente corresponde a la trabajadora, la toma en consideración del salario que, conforme al convenio colectivo de aplicación a su relación laboral, le debería haber correspondido, prefiriendo en que vino percibiendo en la práctica.
Alega que, habiéndose calificado la relación entre las partes de laboral, resulta necesario que la indemnización por despido se calcule, no atendiendo al salario percibido conforme a su irregular contratación, muy inferior al previsto en la negociación colectiva para un trabajador de su misma categoría, sino a tal salario fijado en el convenio colectivo, o subsidiariamente, al menos, al salario mínimo interprofesional.
Efectivamente, en relación con esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 8 de junio de 2015 (rec. 657/2014), en la que se indica:
'En cuanto al fondo del asunto, hay que coincidir con el Ministerio Fiscal en que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores como las de 24 de septiembre de 2.014 (recurso 1522/2013) y 23 de marzo de 2.015 (recurso 1789/2014).
En ésta última se explica, con cita de sentencias anteriores de la Sala y en un supuesto que guarda similitud con el presente, el rechazo de la posibilidad de que se fije como salario aquél que venga determinado por el que se haya asignado al empleado como contraprestación de un contrato administrativo que se declara fraudulento y que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, porque -se dice literalmente allí- '... ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [la retribución percibida en virtud de aquella irregular contratación administrativa]. En ellas también se destaca lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo'.
Aplicando los fundamentos de la anterior doctrina al presente caso hemos de afirmar que la decisión ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, y no en la recurrida, en la que de forma jurídicamente inadecuada se sostiene que el salario que correspondía a la demandante era el derivado del contrato formalmente administrativo y no la fijada en la norma que rige el contrato de trabajo declarado en la sentencia.
Debemos decir que la relación del referido trabajador con la Administración se calificó como laboral en el momento del cese, del despido, después de haber solicitado unos meses antes la declaración de laboralidad de la relación iniciada de mutuo acuerdo como administrativa muchos años antes, el 26 de noviembre de 1.988.
En el desarrollo de esa actividad la remuneración acordada lo fue como precio del contrato, no como salario, y que en el año 2.011 ascendía a la cantidad de 3.123 euros, más 578,34 euros en concepto de IVA, cifra superior al de su teórica categoría de Convenio.
El problema entonces pasa por determinar si ha de ser el precio pactado por la realización de los servicios del demandante - excluido el IVA- el parámetro que ha de tenerse en cuenta para fijar el cálculo de la indemnización y salarios derivados de la declaración de despido improcedente, como sostiene la sentencia recurrida, o por el contrario, la propia declaración de la existencia de relación de trabajo solicitada por el actor como opción jurídica, debe determinar que tales parámetros para establecer las consecuencias de la referida declaración de improcedencia sean precisamente los establecidos en la configuración de esa misma relación laboral, esto es, la que se desprende de los artículos 68 y siguientes del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado.
Y en éste punto la Sala, siguiendo la doctrina unificada anterior, insiste en que tratándose de un empleador público, una Administración, ésta ha de verse sujeta por las exigencias que se derivan del referido Convenio Colectivo, en cuyo artículo 70.4 en el que se dice taxativamente que 'No se podrán reconocer al personal del presente convenio retribuciones salariales distintas de las expresamente previstas en el presente Convenio'.
En consecuencia, la calificación de laboral del vínculo que condujo a la declaración judicial de improcedencia del despido ha de producir los necesarios efectos en todos los ámbitos que configuran la relación de trabajo, también los que se refieren al salario previsto con carácter necesario no solo como mínimo, sino también como máximo y para la categoría que corresponde al demandante que se encuadra en el artículo 16 del Convenio y Anexo II dentro del Grupo Profesional 1 como Titulado Superior, términos retributivos que habrán de servir para fijar la indemnización que por despido improcedente le corresponde, cuestión jurídica ésta que es la única que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina'.
En el caso estudiado en la resolución citada, las partes habían concertado un contrato administrativo que fue calificado como fraudulento en vía judicial, entendiéndose que la verdadera naturaleza de la relación existente entre ellas era laboral, y que ello suponía la necesaria aplicación a la misma de la totalidad de las normas reguladoras del contrato de trabajo (incluida la remuneración prevista en la negociación colectiva).
Partiendo de ello, en el caso que ahora nos ocupa, la resolución impugnada no contiene, ni en su relato de hechos probados, ni en su fundamentación jurídica, ni en su parte dispositiva, los datos necesarios para determinar el salario de la trabajadora demandante, que debe emplearse para el cálculo de la indemnización por despido.
Tal sentencia indica escuetamente que tal indemnización deberá calcularse 'conforme al salario percibido por la trabajadora en atención a las comisiones cobradas', criterio que, además, y conforme a la jurisprudencia que hemos citado, resulta inadecuado dada la naturaleza laboral de la relación que la une a las demandadas; pero no recoge los datos necesarios para determinar la cuantía a la que asciende tal salario.
Tampoco se refleja en la citada resolución la categoría o grupo profesional en el que la actora debería estar encuadrada, infringiéndose con ello el artículo 107 de la LRJS, que dispone, en relación con los hechos probados de las sentencias dictadas en procedimientos de despido, que en ellos deberá hacerse constar 'Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido'.
El artículo 99 de la citada LRJS dispone, además, que 'En las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el juez o tribunal la determinará expresamente, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución'.
En el presente caso, como decimos, no se fija en la sentencia impugnada la cuantía de la indemnización a abonar a la trabajadora demandante, ni siquiera los parámetros necesarios para su cálculo (en concreto, el salario).
Tampoco existen datos suficientes para poder determinar en esta instancia cuál es el salario que resulta de aplicación a su relación laboral (como decimos, no se indica siquiera el grupo profesional en que la trabajadora debería estar encuadrada), razón por la cual, procede la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a las consecuencias del despido se refiere (se mantiene en cuanto a la declaración de laboralidad de la relación existente entre las partes y a la de improcedencia del despido), y la retroacción de las actuaciones al momento previo a su pronunciamiento para que se proceda a completar la misma con los datos exigidos legalmente para los hechos probados de las sentencias dictadas en procedimientos de despido, y con los necesarios para la determinación de las consecuencias de la improcedencia del despido declarada.
Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos los recursos interpuestos por las representaciones de Asnorte, S.A., Agencia de Seguros y Santa Lucía, S.A., compañía de seguros y reaseguros; estimamos parcialmente el interpuesto por doña Estibaliz frente a la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de la última de las recurrentes citadas frente a las otras dos y al Fondo de Garantía Salarial, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal, y declaramos la nulidad parcial de la resolución recurrida, en cuanto a las consecuencias del despido se refiere (se mantiene en cuanto a la declaración de laboralidad de la relación existente entre las partes y a la de improcedencia del despido), y la retroacción de las actuaciones al momento previo a su pronunciamiento para que se proceda a completar la misma con los datos exigidos legalmente para los hechos probados de las sentencias dictadas en procedimientos de despido, y con los necesarios para la determinación de las consecuencias de la improcedencia del despido declarada; condenando a cada una de las dos empresas recurrentes al abono de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, en la cuantía de 500 euros más IVA.
Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.