Sentencia SOCIAL Nº 2721/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1516/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2721/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 1 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1516/17 , interpuesto por TRANVÍAS METROPOLITANOS DE
GRANADA SAU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 15
de marzo de 2017 , en Autos núm. 472/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA
RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isaac en reclamación de DESPIDO, contra TRANVÍAS METROPOLITANOS DE GRANADA SAU, con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2017 , por la que se estimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Isaac con DNI NUM000 ha trabajado para la Tranvías Metropolitanos de Granada SAU en virtud de sucesivos contratos temporales en los siguientes periodos: contrato a jornada completa entre el 14 de marzo a 30 de junio, 1 de julio a 30 de septiembre, 1 de octubre a 31 de diciembre de 2011; 1 de enero a 30 de junio, 1 de julio a 30 de septiembre y 1 de octubre a 31 de diciembre de 2012; 1 de enero a 12 de febrero de 2013; 13 de febrero de 2013 a 7 de junio de 2016. Unos contratos han sido por obra o servicio ('atender nueva línea solicitada', 'atender contrato línea 126'), otros por interinidad, y otros eventuales ('refuerzo de líneas'). El último contrato fue de relevo de D. Pablo con vencimiento en fecha 7 de junio de 2016. El salario mes era de 1939#19 euros.



SEGUNDO.- En fecha 6 de mayo de 2016 se le comunicó al trabajador que el día 7 de junio finalizaba el contrato suscrito.



TERCERO.-El demandante presentó denuncia a la Inspección de Trabajo en fecha 8 de marzo de 2016 en relación a la situación irregular de su contratación, girando visita a la empresa el 18-04-2016.



CUARTO.- Es práctica habitual en la empresa que tras pasar un periodo de contratación temporal se realice contrato de relevo, y a que a la finalización del mismo se haga indefinido al trabajador.



QUINTO.- D. Isaac promovió conciliación que se celebró conciliación ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' interponiendo posteriormente demanda.



SEXTO.- D. Isaac no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TRANVÍAS METROPOLITANOS DE GRANADA SAU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara el cese del actor, por finalización de contrato y con efectos 6 de Mayo del 2016, como despido nulo al entender se ha vulnerado el derecho de indemnidad del referido trabajador. Contra dicha decisión se alza la empresa en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS , solicita la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior a dictarse la sentencia. En concreto denuncia la infracción de los Arts 209. 2 y 218 1 y 2 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil en relación con el Art 97 de la LRJS . Las bases de su reproche radican la falta de contenido fáctico suficiente y sustentador de la fundamentación jurídica que reza en la sentencia y, por ende del propio fallo judicial. Pues bien, problemáticas semejantes han sido analizadas, desde distintos ángulos, por nuestro TS y no está de más recordar con las SSTS 18/11/10 rco 48/10 EDJ 2010/259150 ; 23/11/12 rco 104/11 EDJ 2012/277760 ; y 21/10/13 rco 104/10 EDJ 2013/214753, entre tantas otras- que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa: a).- Implica que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero EDJ 1990/1571 , FJ 4;... 39/2010, de 19/Julio EDJ 2010/158809, FJ 3 ; 66/2010, de 18/Octubre EDJ 2010/240725, FJ 2 ; 91/2010, de 15/Noviembre EDJ 2010/264373, FJ 6 ; 3/2011, de 14/Febrero EDJ 2011/10219, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre EDJ 2011/289857, FJ 5).

b).- Que la respuesta ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre EDJ 1988/512 , FJ 2;... 68/2002, de 21/Marzo EDJ 2002/6752, FJ 4 ; 128/2002, de 3/Junio EDJ 2002/19777, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio EDJ 2003/30596, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre EDJ 2004/152364, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio EDJ 2006/112566. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 - EDJ 2007/144163 ; 18/11/10 -rco 48/10 -EDJ 2010/259150 ; y 23/11/12 -rco 104/11 - EDJ 2012/277760).

c).- Que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivar «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, de tal forma que, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, se conozcan los motivos que justifican la decisión ( STC 14/1991, de 28/Enero EDJ 1991/785 ;...

2/1997, de 13/Enero EDJ 1997/1, FJ 3; 184/1998, de 28/Septiembre EDJ 1998/30676, FJ 2; 13/2000, de 29/Mayo EDJ 2000/13814, FJ 4 ; y 218/2006, de 3/Julio EDJ 2006/105177, FJ 4. Entre tantas otras, SSTS 05/05/05 -rec. 18/25 -; 07/12/06 -rec. 122/05 - EDJ 2006/331243 ; 16/12/09 - rco 7209- EDJ 2009/332715 ; 21/10/13 -rco 104/12 - EDJ 2013/214753).

Pues bien, todo lo anterior avala la ausencia de razón en la pretensión de nulidad formulada por cuanto, como es sabido, dicho inciso de la letra a) del Art. 193 d ela LRJS precisa: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión.

Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ( EDJ 1987/97); 41/1989, de 16 febrero ( EDJ 1989/1672); 207/1989 ( EDJ 1989/11306); 145/1990, de 1 octubre ( EDJ 1990/8850); 6/1992 ( EDJ 1992/270); 289/1993 (EDJ 1993/8646)). Y, en éste caso, de entender quien recurre que existe ausencia de hechos probados bien puede, a través de los medios que la LRJS establece, completar dichos presupuestos para, posteriormente, realizar la censura jurídica que sobre ellos le es dable hacer. Bien es cierto que, como expresa la STS de 13 mayo 2014, Sala 4 ª, S 13-5-2014,rec. 109/2013 : a).- Es cierto que «... el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo EDJ 1982/20 ; 369/1993, de 13/Diciembre EDJ 1993/11309 ; 136/1998, de 29/Junio EDJ 1998/8721 ; y 96/1999, de 31/Mayo EDJ 1999/11261, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por este vicio genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso » (por todas, STC 34/2000, de 14/Febrero EDJ 2000/1150, FJ 2)( SSTC 250/2005, de 10/Octubre EDJ 2005/171581, FJ 4 ; y 30/2007, de 12/Febrero EDJ 2007/8224, FJ 5).

b).- La incongruencia omisiva o «ex silentio» -siempre referida a ese núcleo fundamental de las pretensiones- se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (entre muchas otras anteriores, SSTC 83/2009, de 25/Marzo EDJ 2009/50234, FJ 2 ; 3/2011, de 14/Febrero EDJ 2011/10219, FJ 3 ; 126/2011, de 18/Julio EDJ 2011/143375, FJ 28 ; 141/2009, de 15/Junio EDJ 2009/150235, FJ 5 ; 24/2010, de 27/Abril EDJ 2010/61763, FJ 4 ; y 51/2010, de 4/Octubre EDJ 2010/218153, FJ 3. Y SSTS.--con citas de muchas otras- de 03/12/09 -rco 30/09 - EDJ 2009/321833 ; 16/12/09 -rco 72/09 - EDJ 2009/332715 ; 18/11/10 -rco 48/10 - EDJ 2010/259150 ; 30/04/12 -rco 106/11 - EDJ 2012/103644 ; y 23/11/12 -rco 104/11 - EDJ 2012/277760), pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 16/1998, de 26/Enero EDJ 1998/214, FJ 4;... 141/2009, de 15/Junio EDJ 2009/150235, FJ 5; 3/2011, de 14/Febrero EDJ 2011/10219, FJ 3 ; 3/2011, de 14/Febrero EDJ 2011/10219, FJ 3 ; 126/2011, de 18/Julio EDJ 2011/143375, FJ 28. Y SSTS 28/09/04 -rco 29/03 - EDJ 2004/174349;... 01/12/09 -rco 34/08 - EDJ 2009/288103 ; 03/12/09 -rco 30/09 - EDJ 2009/321833 ; 19/04/11 -rco 16/09 - EDJ 2011/85428 ; y 11/10/11 -rco 163/10 - EDJ 2011/357223). Lo antes expuesto justifica, como se anunció, que éste motivo no pueda alcanzar éxito dado que la decisión judicial narra los hechos sobre los que razona y que llevan a la solución que se adopta.

Segundo.- Entrando en el análisis segundo de los motivos del recurso formalizado por la empresa se propone, por el correcto cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , la modificación del relato histórico en los siguientes puntos: A.- La del ordinal primero de los hechos probados sobre la base de suprimir del que consta en la sentencia aspectos erróneos del mismo y adición de otros que son relevantes y necesarios para el pronunciamiento de tal suerte que interesa quede redactado con el siguiente tenor: '
PRIMERO.-D. Isaac con DNI NUM000 y ha trabajado para la Tranvías Metropolitanos de Granada SAU en virtud de sucesivos contratos temporales en los siguientes periodos: contrato a jornada completa entre el 14 de marzo a 30 de junio, 1 de julio a 30 de septiembre, 1 de octubre a 31 de diciembre de 2011; 1 de enero a 30 de junio, 1 de julia a 30 de septiembre y 1 de octubre a 31 de diciembre de 2012; 13 de febrero de 2013 a 7 de junio de 2016. Unos contratos han sido por obra o servicio ('atender nueva línea solicitada', atender contrato línea 126'), otros por interinidad, y otros eventuales ('refuerzo de líneas'). El último contrato fue de relevo de D. Pablo con vencimiento en fecha 7 de junio de 2016. El salario mes era de 1939,19 euros.

Dicho contrato consta firmado por el trabajador en la fecha 13 de febrero de 2013, y constando en su claúsula tercera: la duración del presente contrato será de 3 años, 3 meses y 26 días y se extenderá desde 13/02/2013 hasta el 07/06/2016. El trabajador ha cobrado la prestación por desempleo entre el día 1 de enero de 2013 y 12 de febrero del año 2013, siendo en total 43 días'.

Basa lo postulado en el documento en que consta el propio contrato de trabajo suscrito el 13 de Febrero del 2013 y en el folio 81 de los autos en relación a la vida laboral del actor sin que la Sala, como se razonará, tenga por validos y con efectos revisores tales documentos. A esto se dará repuesta en un Fundamento referido a los hechos probados y, de igual suerte, en el de la Censura Jurídica.

B.- Se suprima el ordinal cuarto de los hechos probados por cuanto, aquello que se dice es practica habitual de la empresa, no es cosa distinta a una valoración que no reviste la condición de hecho o elemento fáctico sino de un juicio de valor. En éste punto no ha de confirmarse la razón que se ofrece para la supresión por cuanto, de lo actuado en el proceso, el Magistrado puede sentar unas conclusiones aun cuando, en éste caso y realmente, no tienen importancia en orden a la solución del conflicto por lo que la Sala ha de tacharla de intrascendente a los fines de resolver la contienda pero, por ello mismo, no accede a lo postulado.

C.- Ofrece al hecho probado quinto el siguiente texto alternativo: '

QUINTO.-D. Isaac promovió conciliación que se celebró conciliación ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el pasado día 1 de junio de 2016 , interponiendo posteriormente demanda.' Basa lo anterior en el documento que obra al folio 7 de los autos lo que evidencia que el trabajador interpuso la conciliación con carácter previo a la finalización del contrato temporal que le unía a la empleadora lo que, aun siendo cierto, carece de relevancia dado que el contrato ultimo que vinculaba a las partes finalizaba el día 7 de Junio del 2016 por lo que, al expirar el vinculo en dicha fecha, cinco días antes promueve conciliación para, considerándose trabajador fijo de la empresa, anticipar que su cese seria despido. Es irrelevante a los fines enjuiciados dado que el trabajador conocía la expiración del vinculo y lo que postula, primeramente, es ser tenido por trabajador fijo indefinido y,desde dicho posicionamiento, poder accionar por despido.

Tercero.- En justificación del rechazo de la modificación histórica ha de argumentarse ahora, como se anunció, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, y aun cuando como se dijo uno de dichos antecedentes es irrelevante en orden a resolver la contienda, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia,ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos Por todo lo expuesto ésta pretensión revisora del recurso no puede alcanzar éxito.

Cuarto.- En el que es tercer motivo del recurso, denuncia la violación del Art. 63 de la LRJS en relación con el contenido del Art. 59.3 de la LRJS , del Art. 15, 1 a) b y c del ET y del RD 2720/1998, por el que se desarrolla el Art. 15 del referido ET en materia de contratos de duración determinada y en conexión con lo establecido en el Art. 49. 1 b ) y c) también del E.T . Por ultimo denuncia la infracción del Art. 12.7 del ET y el Art. 49.1 b) del mismo al entender que, en éste caso, se dan todos los requisitos para la valida contratación de relevo así como los supuestos de la validad extinción de tales contratos. En conexión con ello denuncia la infracción de los Aras 55.4 y 55.5 del ET.

La Sala no ve acertada la censura que se hace a la resolución judicial que, partiendo de la violación por la empresa demandada de un derecho fundamental del trabajador, el de indemnidad que se engloba en el de la tutela judicial efectiva, declara la nulidad del despido de quien acciona partiendo, como es premisa obligada, de que el mismo había sido contratado de forma fraudulenta durante el extenso periodo de tiempo, varios años, en que ha estado vinculado a la demandada a través de distintos y diversos contratos temporales. Y ello es así por cuanto el Magistrado parte de los referidos contratos temporales y de sus causas para concluir que, en unos casos, son de interinidad sin que la empresa haya justificado la realidad de las sustituciones a que hace referencia en los mismos y, en cuanto a los contratos eventuales, tampoco expresa se haya justificado el exceso en la carga de trabajo de la empleadora que, de forma puntual, le permitiese acudir a éste modelo de contratación no siendo suficiente, así razona, que la causa de los mismos sea 'reforzamiento en las líneas'.

Y por lo que se refiere al de obra o servicio determinado dice notar a faltar la esencia del mismo por cuanto en una empresa de transporte no se entiende que se concierte el mismo al carecer de sustantividad propia dentro de lo que es su actividad ordinaria.

Expuesto lo anterior, hemos de partir de aquellas premisas, contrato indefinido del trabajador y la violación de la indemnidad a que se refiere la sentencia, es decir, en núcleo Gordiano de la litis queda centrado en ésos dos puntos. Y, en tal orden de cosas hemos de partir: A.- Sabido es que el Art. 15 del ET , al tratar de la duración del contrato, establece en su num. 1 paf 2 que 'Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. ...lo que el Magistrado niega en su causalidad al tratarse de un servicio, reforzamiento de línea, en aquella actividad que es la propia de la empleadora.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa....Y el Juzgador niega tal posibilidad en éste caso al no tener por acreditada dicha necesidad de 'acudir al mercado de trabajo' máxime si, como es el caso, la concatenación de contratos pone de relieve que aquellos no responden a la causalidad que se documenta.

c) Tampoco tiene por causalizados los contratos de interinidad a que se refiere el precepto comentado y que permite 'Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución y no tiene por ciertos tales extremos.

Partiendo de dicha base, es de aplicación el num 3 de dicho precepto cuando dispone 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

Y, en dicho orden de cosas, nuestra Jurisprudencia ha insistido que 'Los defectos del contrato temporal pueden generar la indefinición del contrato, que ya no puede perjudicarse celebrando otro nuevo contrato temporal, ni firmando finiquito, ni buscando artificiales interrupciones entre contratos. Así expresa que «Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, mas que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. En definitiva, utilizar la forma del contrato temporal indebidamente es un actuar en fraude de ley y «(...) cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código civil : el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir» (TS 4ª 6-5-03 ,EDJ 81028). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el art. 15,1 ET («El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada»), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que «como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida» (TS 4ª 6-5-03). Por lo que antecede, hemos de confirmar la decisión judicial en cuanto al efecto de la contratación indefinida del trabajador que acciona desde el momento que los contratos temporales que le vincularon a la empresa, desde el año 2011, han sido celebrados en fraude de ley al no tenerse por real las causas de los mismos.

El hecho, no probado, de que cesase en la relación laboral en un periodo muy limitado de tiempo (dice quien recurre que poco mas de un mes) no implica la ruptura en la continuidad en la prestación servicial ni afecta a su antigüedad pues, sabido es que nuestro TS, al analizar el encadenamiento de contratos temporales con interrupciones superiores a 20 días, ha insistido que 'En caso de despido, para el cálculo de la antigüedad deben computarse los contratos separados por más de 20 días de caducidad, salvo que no se aprecie la unidad esencial del vínculo y sigue «La cuestión controvertida consiste en determinar la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en el caso de que entre las partes hayan existido contratos temporales sucesivos. Más concretamente, el problema consiste en determinar si las interrupciones superiores a veinte días hábiles rompe el nexo contractual inicial y comportan un nuevo cómputo de la antigüedad a estos efectos, cual sostiene la sentencia de contraste, o no tiene relevancia cuando, aunque sean de treinta días, no rompe la unidad esencial del vínculo laboral. La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), EDJ 10222, 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), EDJ 1700, 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), EDJ 76, 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04), EDJ 58652 , y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ), EDJ 274879, a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998), EDJ 30599 ; 15 de febrero de 2000 (rec.

2554/1999), EDJ 1635 ; 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000), EDJ 44327 ; 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000), EDJ 35536 ; 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001), EDJ 123392 ; 19 de abril de 2005 (rec.

805/2004), EDJ 55273 y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), EDJ 89232.

B.- Dicho lo cual, el verdadero problema lo enfrenta el Juzgador desde la óptica de la garantía de indemnidad que entiende ha sido vulnerada por la empresa. Sabido es que se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las num. 293/93, de 18 de octubre ; num. 85/95, de 6 de junio ; num. 83/97, de 22 de abril , y num. 308/00, de 18 de diciembre , «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental.

Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales».

Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero que: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )». Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, «sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 ( RTC 1988 166 ), 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, F. 1 ; 136/1996 , F. 4, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 o 17/1996 )».

En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 ; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).' A su vez, aduciéndose la vulneración del derecho de indemnidad, también es preciso estar a la doctrina emanada sobre el particular por el Tribunal Constitucional, indicando al respecto, entre otras en su Sentencia num. 54/1995, de 24 de febrero , que: 'Como recuerda la STC 14/1993 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4, núm. 2, apartado g), del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (y en su art. 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente.

Como afirma la STC 14/1993 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos.' Pues bien, dicho lo cual, en éste caso el actor ha probado el indicio de que la conducta empresarial ha sido tomada en represalia a su denuncia ante la Inspección de Trabajo de la irregularidad de su contratación de forma tal que, como dice el Magistrado, han de tenerse en cuenta todos los primeros contratos, de interinidad, eventuales y para obra o servicio determinado para concluir que su falta de causa han conllevado a declarar el vinculo del actor como indefinido y, desde dicho punto de partida, el celebrar un ulterior contrato con otra duración ni elimina aquel ni, aun cuando se formalizase conciliación antes de su expiración temporal concretada, tiene efectos que enerven ni aquella naturaleza indefinida del vinculo ni, justifica causa alguna que elimine la lesión de la indemnidad del trabajador que, antes de la finalidad de su vinculo, había denunciado a la empresa. Ha de recordarse, en éstos supuestos que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba o de otra causa que no sea disciplinaria o justificativa, lo que no sucede, de una conducta empresarila extraña a la 'represalia' que es la que contraviene el derecho fundamental que analizamos y que ha servicio al Juzgador para la decisión que adopta.

Dicho lo cual, con desestimación del recurso, ha de confirmarse la sentencia cuya decisión, como se ha argumentado, responde a Derecho.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANVÍAS METROPOLITANOS DE GRANADA SAU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 15 de marzo de 2017 , en Autos núm. 472/16, seguidos a instancia de Isaac , en reclamación de DESPIDO, contra TRANVÍAS METROPOLITANOS DE GRANADA SAU, con intervención del MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme este sentencia, dando a las consignaciones realizadas el destino que corresponda.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 250 euros en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1516/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1516/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.