Sentencia SOCIAL Nº 2721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.769/2017
Recurso de Suplicación 001769/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.721 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 001769/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de
2016, aclarada por auto de 24 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE
en los autos 000915/2015 seguidos sobre invalidez, a instancia de Romulo asistido por el Letrado D. Julio
Claver Iranzo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª
Josefa Buendía Maturana, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por Don Romulo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante se encuentra afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente no laboral, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de una prestación económica consistente en pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de la base reguladora de 71.340,96 euros mensuales, catorce veces al año, incrementada con las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 1 de junio de 2015'. En 24 de enero de 2017 se dictó auto aclarando la sentencia en el extremo referido a la base reguladora de la prestación.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Romulo , nacido el NUM000 de 1977, con NIE NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , de profesión camarero en régimen de autónomo, solicitó ante el INSS el 12 de diciembre de 2012 el reconocimiento de Incapacidad Permanente, dictándose Resolución el 17 de enero de 2012 declarándolo afecto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, por contingencia accidente no laboral, y derecho a una pensión del 55% de la Base Reguladora de 1340,96 euros mensuales. (Expediente administrativo).

SEGUNDO.-. En tiempo y forma, el Sr. Romulo presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el 4 de junio de 2012 dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacidad permanente en grado de Incapacidad permanente Absoluta, determinando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesión plexo braquial preganglionar miembro superior izquierdo. Fractura abierta cúbito y radio izquierdo. Lesión vascular miembro superior'. Conforme a dicho dictamen, el INSS dictó resolución el 12 de junio de 2012 declarando al Sr. Romulo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por causa de accidente no laboral, con derecho a cobrar desde el 17 de octubre de 2011 una pensión del 100% de la base reguladora de 1340,96 euros más complementos y revalorizaciones. (Expediente administrativo).

TERCERO.- En Resolución de 9 de enero de 2014 dictada en expediente de revisión de grado de Incapacidad iniciado de oficio por el INSS, se confirmó el grado de Incapacidad reconocido el 12 de junio de 2012, con base a informe médico de síntesis de fecha 21 de noviembre de 2013 que recogió como dolencias las ya fijadas por el dictamen propuesta del EVI de 4 de junio de 2012, más un trastorno depresivo, y como limitaciones orgánicas y funcionales una limitación funcional severa en miembro superior izquierdo; dolor neuropático y sintomatología depresiva, concluyendo que se mantenían las secuelas a nivel del miembro superior izquierdo con impotencia funcional del mismo y dolor neuropático y sintomatología depresiva resistente al tratamiento farmacológico. (Expediente administrativo).

CUARTO.- En 2015 se inició por la Entidad Gestora nueva revisión de oficio, , emitiéndose informe de síntesis el 20 de abril de 2015 que concluye que la situación del brazo izquierdo es similar, siendo secuela irreversible que impide las tareas bimanuales y presentando cuadro depresivo con limitación para tareas de afrontamiento de estres y sobrecarga emocional, recogiendo y especificando que sigue en tratamiento por la Unidad de Salud Mental del Hospital Maciel en Uruguay desde mayo de 2014 por diagnóstico de trastorno depresivo mayor y trastorno por dolor, e informe de neurocirugía del mismo hospital, de fecha 9 de abril de 2015, escasos días antes de ser reconocido por el médico inspector, sin hacer ninguna salvedad respecto al contenido del informe, haciéndolos propios, pues incluye a éstos en el apartado de tratamiento y evolución, así como en las limitaciones y evaluación clínico-laboral. El Equipo de Valoración de Incapacidades, el 6 de mayo de 2015, propuso revisar el grado y declararlo afecto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, con revisión por agravación o mejoría a partir de abril de 2017, dictándose Resolución el 29 de mayo de 2015 modificando el grado inicialmente reconocido por mejoría, modificando a su vez la pensión a partir del 1 de junio de 2015, reduciéndola al 55% de la Base Reguladora. (Expediente administrativo).



CUARTO.-El 6 de julio de 2015, el demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional, siendo desestimada en resolución de 26 de agosto de 2015, con base a dictamen propuesta del EVI de 21 de agosto de 2015, no adoptado por unanimidad.

QUINTO.- La Base Reguladora asciende a 1340,96 euros mensuales (Cuestión no controvertida).

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante INSS) la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la demanda de D. Romulo , le repuso en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta y la pensión a ella correspondiente, revocando así la Resolución del INSS de 29-5-15 que, en revisión por mejoría, le había pasado de Incapacidad Permanente Absoluta a Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con la consecuente rebaja de la pensión.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por el demandante, a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que denuncia infracción del artículo 200 y del 194.5 de la LGSS, que han de entenderse referidos al Texto Refundido de 2015 con su Disposición Transitoria 26ª, pero que no es el aplicable puesto que entró en vigor el 2-1-16, siendolo, en cambio, el anterior dada la fecha de la revisión que se impugna, aunque ello no tiene trascendencia por ser iguales los tenores de los preceptos, variando sólo la numeración. Argumenta, en síntesis, que el actor, al tiempo de la revisión, sólo tiene impedimento para tareas bimanuales y tareas de afrontamiento de estrés y sobrecarga emocional, lo que justifica la incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero autónomo pero no la absoluta y no ofrece ningún argumento sobre que se haya producido mejoría en padecimientos y limitaciones, no efectuando compareción alguna y refiriéndose sólo a la que considera la situación al tiempo de la revisión que aquí se impugnaba.



SEGUNDO.- El artículo 143.2 de la LGSS permite la revisión por mejoría y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, diciendo,en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y , en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por mejoría, es preciso que se acredite que el estado clínico del trabajador ha experimentado una evolución favorable, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; así como que tal evolución favorable sea relevante en orden a determinar la capacidad laboral del trabajador por haber desaparecido limitaciones orgánicas y funcionales que antes padecía, lo que es acorde con la doctrina del Supremo, recogida, entre otras, en STS de 31-10-2005 (recurso 3.383/2004). Por tanto, son dos los requisitos: la mejoría (que exige la comparación de los cuadros y limitaciones) y la recuperación de la capacidad. Si no se da el primero, no es posible valorar la capacidad, porque supondría realmente una reevaluación o nueva valoración de lo mismo, no subsumible en el supuesto de revisión por mejoría y, si no se da el segundo, no es posible la reducción del grado.

Además, para el grado de absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9, 21-10 y 7-11- 88, 9 y 17-3, 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo y, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO.- Partiendo de los inmodificados hechos probados y afirmaciones con tal valor de los fundamentos, de la comparación de los cuadros y limitaciones en cuya virtud se le reconoció en su día el grado de absoluta por el INSS en la Resolución de 12-6-12, con los que presenta posteriormente al tiempo de la revisión que nos ocupa (la efectuada en su Resolución de 29-5-15), no resulta la mejoría.

En efecto, el reconocimiento inicial de la absoluta se hizo por el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesión plexo braquial preganglionar miembro superior izquierdo. Fractura abierta cúbito y radio izquierdo. Lesión vascular miembro superior' (hecho probado segundo), habiéndose despues confirmado el grado, en revisión de oficio efectuada por el INSS en Resolución de 9-1-14, con base en las dolencias ya fijadas en el reconocimiento inicial más un trastorno depresivo y como limitaciones orgánicas y funcionales una limitación funcional severa en miembro superior izquierdo; dolor neuropático y sintomatología depresiva, concluyendo que se mantenían las secuelas a nivel del miembro superior izquierdo con impotencia funcional del mismo y dolor neuropático y sintomatología depresiva resistente al tratamiento farmacológico (hecho probado tercero). En la nueva revisión de oficio que se inició en 2015, como nos narra el hecho probado cuarto, se emitió 'informe de síntesis el 20 de abril de 2015 que concluye que la situación del brazo izquierdo es similar, siendo secuela irreversible que impide las tareas bimanuales y presentando cuadro depresivo con limitación para tareas de afrontamiento de estres y sobrecarga emocional, recogiendo y especificando que sigue en tratamiento por la Unidad de Salud Mental del Hospital Maciel en Uruguay desde mayo de 2014 por diagnóstico de trastorno depresivo mayor y trastorno por dolor, e informe de neurocirugía del mismo hospital, de fecha 9 de abril de 2015, escasos días antes de ser reconocido por el médico inspector, sin hacer ninguna salvedad respecto al contenido del informe, haciéndolos propios, pues incluye a éstos en el apartado de tratamiento y evolución, así como en las limitaciones y evaluación clínico-laboral'. Y, en el Fundamento Segundo, en parte con valor fáctico, la sentencia recurrida nos dice que: ' En el presente caso, examinados los informes de síntesis y dictámenes del EVI relativos a la valoración de las patologías y dolencias del Sr. Romulo , todos ellos recogen el mismo cuadro clínico residual: la afuncionalidad del brazo izquierdo, irreversible; y el trastorno depresivo, del que continua en tratamiento.

Las dolencias físicas que padece, como consecuencia de accidente no laboral no han cambiado y sigue tratado, además, por dolor neuropático, teniendo implantado un estimulador medular cervical, reprogramado periódicamente,; la dolencia mental: trastorno depresivo mayor, no ha curado, sigue en tratamiento y el hecho de que éste lo esté recibiendo en Hospital de Uruguay nada empece a su consideración, puesto que el demandante acudió al reconocimiento del médico evaluador del INSS, aportando la documentación médica que poseía, documentación que fue recogida por el médico evaluador sin ninguna objeción y haciendo suyos los informes del Hospital Uruguayo en cuanto al tratamiento y medicación.

La única diferencia en cuanto al estado mental y funcional del Sr. Romulo es la inexistencia de ideas autolíticas, aunque lo cierto es que el intento autolítico recogido en los informes de síntesis obrantes en el expediente inicial y las posteriores revisiones datan de julio de 2011, no recogiéndose ninguna idea autolítica con posterioridad'.

Con tales presupuestos ha de concluirse con la sentencia que no se ha producido una mejoría en las dolencias y limitaciones del demandante respecto del estado de las reconocidas con la resolución de 12 de junio de 2012. Más parece que nos encontremos ante una reevaluación o nueva valoración de lo mismo, lo que, como ya dijimos, no es subsumible en el supuesto de revisión por mejoría.

En consecuencia, no se aprecia haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, procediendo la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar, como Entidad Gestora, del beneficio de justicia gratuita, según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 y aclarada por Auto de 24 de enero de 2017, dictados por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en autos 915/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida D. Romulo , confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1769 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.