Sentencia SOCIAL Nº 2723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8004510
EMA
Recurso de Suplicación: 179/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2723/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Girona (UPSD social 1) de fecha 27 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 443/2017 y siendo
recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 16 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Rosendo frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a la entidad gestora y confirmo la resolución administrativa impugnada.

Acuerdo tener por desistida a la parte actora de la pretensión formulada contra la TGSS.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Rosendo , nacido el NUM000 /1983, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de repartidor (expediente administrativo).

El demandante sufrió un accidente de motocicleta como consecuencia del cual presentaba fractura de tibia y peroné izquierdas abiertas grado IIIA. En fecha 10/08/2015 inició un proceso de IT derivado de contingencia común (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 14/02/2017con el siguiente resultado: ' Fractur de tibia i peroné esquerre, complicada' (folio 115 y expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 22/03/2017 el INSS resolvió que las secuelas padecidas por el actor derivadas de accidente no laboral no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 10 y expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo).



QUINTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación en caso de IPT ascendería a 1.081,20 € mensuales con fecha de efectos de 14/02/2017 y en caso de IPP a 1.127,24 € diarios (expediente administrativo).



SEXTO.- Por carta de 10/04/2017 la empresa Badia Hostofruits SL comunicó al actor su despido por ineptitud sobrevenida (folio 90).

SÉPTIMO.- El actor padece limitación de la movilidad en cadera y rodilla izquierda en sus últimos grados; el tobillo izquierdo tiene una movilidad de un 60% y una disminución del 40% respecto al contralateral; marfha ralentizada con disminución del tiempo de la fuerza de apoyo sobre la extremidad inferior izquierda (dictamen del ICAM; periciales de parte y documentación médica complementaria, singularmente estudio biomecánico obrante en folios 57 a 83 e informes obrantes en folios 84 89).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona en fecha 27 de septiembre de 2018 en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 443/2017 que es desestimatoria de la demanda se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Rosendo . Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se declare ya a la parte actora en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- Sobre la revisión de los hechos declarados probados.

En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte de forma correcta por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación', y son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda prosperar por esta vía de recurso la revisión de hechos que es necesario que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico; que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

Además el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). Y en tal ejercicio de esa labor jurisdiccional, y más concretamente en relación a los supuestos de incapacidad, declarara expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.



TERCERO .- Y descendiendo de tales conceptos generales para su consideración en el caso concreto pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 7 de la sentencia recurrida (que consta literalmente en los antecedentes de la presente) para añadir al mismo al final, tal y como en el redactado alternativo que del mismo propone que consta en el escrito de recurso, ' Limitación para la bipedestación y la deambulación continua y prolongada, así como para bajar y subir escaleras o andar por terreno irregular' . Indica el recurrente para la modificación que pretende la identificación del informe Biomecánico y concretamente en las conclusiones del mismo a folio 83 como amparo y fundamento de la revisión propuesta.

En este caso hemos de advertir que el que el informe de biomecánica que señala la parte recurrente es cierto que finaliza con unas conclusiones que forman parte de su contenido, pero el mismo no deja de ser un elemento probatorio de características esencialmente técnicas que exige y requiere de unos conocimiento precisos en el ámbito de la medicina para la interpretación de los resultados y el modo en que ello pueden acceder al órgano judicial es precisamente a través de las pruebas periciales. Pero además en este caso el Juzgador en el propio hecho probado séptimo ya señala que se han tenido en cuenta y se han valorado en relación al mismo, además del informe del ICAMS, precisamente las periciales de parte y además la documentación médica complementaria y 'singularmente el informe biomecánico obrante a folios 57 a 83' además de otros informes obrantes a folios 84 89, y en el fundamento de derecho tercero precisamente expresa el superior valor probatorio para formar su convicción, que traslada al relato judicial de hechos, del criterio que se expresa en el informe de ICAMS y, en cuanto a las periciales, el del perito que le informó a instancia del INSS. Por tanto son pues documentos que ya han valorado por el Juzgador, en una valoración conjunta con el resto de los elementos probatorios que expresa y de entre los que ha señalado los que a su juicio considera de superior relevancia. Y no puede basarse en ello la pretensión de revisión del recurrente para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, criterio que habrá de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, salvo que se acredite error en su valoración y ello no ocurre cuando consta la elaboración en la formación de su convicción por el juzgador, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, que además identifica expresamente, para llegar a las conclusiones que traslada al relato factico de la sentencia que no pueden considerarse ni arbitrarias, ni irrazonables o injustificadas. Hemos de rechazar y desestimamos la pretensión revisoría del hecho probado 7º.



CUARTO .- Sobre el examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En cuanto al segundo motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se mantiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, y específicamente en lo que se refiere al Hecho Probado séptimo. Podemos ahora avanzar que ha de descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Esa es la doctrina del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ) que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y es el propio recurrente quien enlaza sus argumentos en relación al análisis del derecho a la determinación de las lesiones que presenta el actor en base a la redacción alternativa del hecho probado séptimo que pretendía.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social conforme a la redacción por la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno , la que establece su redacción aplicable hasta que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, y conforme a esa disposición transitoria ' .../...

dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'. Al final del escrito de recurso, y aunque no cita ninguna otra norma más como infringida si es cierto que mantiene que si no se reconociese que su situación es la de incapacidad permanente total que pretende, entiende que ' se debe reconocer al recurrente en situación de incapacidad permanente parcial de forma subsidiaria por estar limitado como poco en más del 33% de las tareas esenciales de su profesión...' .

Lo trascrito en el recurso es prácticamente el literal del artículo 194.3 del vigente texto refundido de la LGSS que expresa ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.', y no puede por tanto dudarse cuál es el contenido de esa pretensión subsidiaria que se articula por esta vía de recurso que además coincide con la que también en la demanda, que fue desestimada íntegramente, también de forma subsidiaria se pretendía. En cualquier caso de lo que se trata es de constatar y establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional).

Específicamente en este caso y también precisamente por el mantenimiento del relato factico de la sentencia recurrida (y en este caso ni siquiera se intentó la modificación) conforme al hecho probado primero la profesión habitual del trabajador es repartidor que es cierto que en el caso de la declaración de incapacidad permanente total es un factor esencial a tener en cuenta, como lo es también para el caso de la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial. Además, y en lo que pueda ser relevante a los efectos de la decisión que finalmente la sentencia recurrida toma, en el fundamento de derecho tercero y en relación a la profesión y tareas por el magistrado ' a quo' se niega que el demandante desempeñara la labor de repartidor a pie como en la demanda se sostenía, manteniendo que el trabajo de repartidor lo realizaba usando una furgoneta cosa que no le impide admitir que pudiera realizar trabajos de carga o también que tuviera que realizar pequeños desplazamiento a pie para llegar al punto de entrega aunque descarta un requerimiento de bipedestación mantenida o de deambulación prolongada. Y en base a las secuelas descritas en el relato judicial de hechos que constatan la existencia de ciertas limitaciones de la movilidad de las articulaciones de la Extremidad inferior izquierda, en concreto una limitación a la movilidad de cadera y rodilla en sus últimos grados del arco de movilidad y en el tobillo una movilidad de un 60% y una disminución del 40% respeto al contralateral y la existencia de una marcha ralentizada con disminución del tiempo de la fuerza de apoyo sobre esa extremidad inferior izquierda, concluye el Juzgador la no existencia de limitación para el desarrollo de aquellas tareas o funciones que entrañan el núcleo esencial del desarrollo de su profesión habitual. Esa conclusión final que alcanza el Magistrado 'a quo' es una conclusión que podemos compartir pues ni con la existente limitación del arco de movimiento de la Extremidad inferior izquierda, como se registra en el hecho probado 7º, ni con la determinación de la existencia de esa marcha ralentizada no se constata la descripción de una afectación limitante relacionada con la presencia de una sintomatología grave que le impida sus actividades de tipo laboral o que interfiera su capacidad laboral para la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial y son las propias de su profesión habitual, lo que determina ya que nos pronunciemos por la desestimación de este motivo de recurso en su pretensión principal.

En este punto podemos añadir que la existencia de la comunicación al actor de su despido por ineptitud sobrevenida que consta en el hecho probado sexto no es un factor que altere lo expuesto en tanto en cuanto esa unilateral decisión empresarial de dar por extinguida la relación laboral responde precisamente a eso, a una decisión extintiva que el empresario adopta pero que no significa que sea equiparable a la situación de incapacidad permanente total. Sobre la pretensión de establecer tal paralelismo ya se expresó la Sala, aun tangencialmente, en sentencia de fecha 25/07/2017 recurso 3139/2017 cuando sobre ello dijimos '...se pretende concluir que como el actor fue despedido por incapacidad sobrevenida ( art.52 a) ET ), estaría afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, conclusión errónea pues la incapacidad permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado parcial, ya que, si tal grado es superior, la citada incapacidad se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral, con sometimiento a la disciplina que le es propia (art.49.e) DT) .( STS de 14 abril 1988 RJ 1988960 , de 5 junio 1985 (RJ 1985351), 20 octubre 1986 (RJ 1986852 ), 14 abril 1988 (RJ 1988960 ) y 18 diciembre 1989 ( RJ 1989039), así como de esta Sala STSJ Catalunya, núm. 3981/1994 de 6 julio AS 1994026)....'.

Además decíamos '...la ineptitud para un puesto de trabajo concreto no ha de suponer la ineptitud para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, por lo que los trabajos que puntualmente pueda realizar no son determinantes del concepto 'tareas fundamentales de la profesión', cuya imposibilidad de realización determina el grado total de incapacidad permanente...' En cuanto a la pretensión subsidiaria y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida y asumiendo el criterio del Magistrado de Instancia hemos de advertir que en la situación en que se encuentra la parte actora y hoy recurrente, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, también descarta que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

De todo ello únicamente podemos concluir la completa desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Rosendo frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a la entidad gestora y confirmo la resolución administrativa impugnada.

Acuerdo tener por desistida a la parte actora de la pretensión formulada contra la TGSS.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Rosendo , nacido el NUM000 /1983, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de repartidor (expediente administrativo).

El demandante sufrió un accidente de motocicleta como consecuencia del cual presentaba fractura de tibia y peroné izquierdas abiertas grado IIIA. En fecha 10/08/2015 inició un proceso de IT derivado de contingencia común (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 14/02/2017con el siguiente resultado: ' Fractur de tibia i peroné esquerre, complicada' (folio 115 y expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 22/03/2017 el INSS resolvió que las secuelas padecidas por el actor derivadas de accidente no laboral no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 10 y expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo).



QUINTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación en caso de IPT ascendería a 1.081,20 € mensuales con fecha de efectos de 14/02/2017 y en caso de IPP a 1.127,24 € diarios (expediente administrativo).



SEXTO.- Por carta de 10/04/2017 la empresa Badia Hostofruits SL comunicó al actor su despido por ineptitud sobrevenida (folio 90).

SÉPTIMO.- El actor padece limitación de la movilidad en cadera y rodilla izquierda en sus últimos grados; el tobillo izquierdo tiene una movilidad de un 60% y una disminución del 40% respecto al contralateral; marfha ralentizada con disminución del tiempo de la fuerza de apoyo sobre la extremidad inferior izquierda (dictamen del ICAM; periciales de parte y documentación médica complementaria, singularmente estudio biomecánico obrante en folios 57 a 83 e informes obrantes en folios 84 89).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona en fecha 27 de septiembre de 2018 en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 443/2017 que es desestimatoria de la demanda se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Rosendo . Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se declare ya a la parte actora en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- Sobre la revisión de los hechos declarados probados.

En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte de forma correcta por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación', y son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda prosperar por esta vía de recurso la revisión de hechos que es necesario que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico; que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

Además el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). Y en tal ejercicio de esa labor jurisdiccional, y más concretamente en relación a los supuestos de incapacidad, declarara expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.



TERCERO .- Y descendiendo de tales conceptos generales para su consideración en el caso concreto pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 7 de la sentencia recurrida (que consta literalmente en los antecedentes de la presente) para añadir al mismo al final, tal y como en el redactado alternativo que del mismo propone que consta en el escrito de recurso, ' Limitación para la bipedestación y la deambulación continua y prolongada, así como para bajar y subir escaleras o andar por terreno irregular' . Indica el recurrente para la modificación que pretende la identificación del informe Biomecánico y concretamente en las conclusiones del mismo a folio 83 como amparo y fundamento de la revisión propuesta.

En este caso hemos de advertir que el que el informe de biomecánica que señala la parte recurrente es cierto que finaliza con unas conclusiones que forman parte de su contenido, pero el mismo no deja de ser un elemento probatorio de características esencialmente técnicas que exige y requiere de unos conocimiento precisos en el ámbito de la medicina para la interpretación de los resultados y el modo en que ello pueden acceder al órgano judicial es precisamente a través de las pruebas periciales. Pero además en este caso el Juzgador en el propio hecho probado séptimo ya señala que se han tenido en cuenta y se han valorado en relación al mismo, además del informe del ICAMS, precisamente las periciales de parte y además la documentación médica complementaria y 'singularmente el informe biomecánico obrante a folios 57 a 83' además de otros informes obrantes a folios 84 89, y en el fundamento de derecho tercero precisamente expresa el superior valor probatorio para formar su convicción, que traslada al relato judicial de hechos, del criterio que se expresa en el informe de ICAMS y, en cuanto a las periciales, el del perito que le informó a instancia del INSS. Por tanto son pues documentos que ya han valorado por el Juzgador, en una valoración conjunta con el resto de los elementos probatorios que expresa y de entre los que ha señalado los que a su juicio considera de superior relevancia. Y no puede basarse en ello la pretensión de revisión del recurrente para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, criterio que habrá de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, salvo que se acredite error en su valoración y ello no ocurre cuando consta la elaboración en la formación de su convicción por el juzgador, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, que además identifica expresamente, para llegar a las conclusiones que traslada al relato factico de la sentencia que no pueden considerarse ni arbitrarias, ni irrazonables o injustificadas. Hemos de rechazar y desestimamos la pretensión revisoría del hecho probado 7º.



CUARTO .- Sobre el examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En cuanto al segundo motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se mantiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, y específicamente en lo que se refiere al Hecho Probado séptimo. Podemos ahora avanzar que ha de descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Esa es la doctrina del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ) que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y es el propio recurrente quien enlaza sus argumentos en relación al análisis del derecho a la determinación de las lesiones que presenta el actor en base a la redacción alternativa del hecho probado séptimo que pretendía.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social conforme a la redacción por la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno , la que establece su redacción aplicable hasta que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, y conforme a esa disposición transitoria ' .../...

dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'. Al final del escrito de recurso, y aunque no cita ninguna otra norma más como infringida si es cierto que mantiene que si no se reconociese que su situación es la de incapacidad permanente total que pretende, entiende que ' se debe reconocer al recurrente en situación de incapacidad permanente parcial de forma subsidiaria por estar limitado como poco en más del 33% de las tareas esenciales de su profesión...' .

Lo trascrito en el recurso es prácticamente el literal del artículo 194.3 del vigente texto refundido de la LGSS que expresa ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.', y no puede por tanto dudarse cuál es el contenido de esa pretensión subsidiaria que se articula por esta vía de recurso que además coincide con la que también en la demanda, que fue desestimada íntegramente, también de forma subsidiaria se pretendía. En cualquier caso de lo que se trata es de constatar y establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional).

Específicamente en este caso y también precisamente por el mantenimiento del relato factico de la sentencia recurrida (y en este caso ni siquiera se intentó la modificación) conforme al hecho probado primero la profesión habitual del trabajador es repartidor que es cierto que en el caso de la declaración de incapacidad permanente total es un factor esencial a tener en cuenta, como lo es también para el caso de la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial. Además, y en lo que pueda ser relevante a los efectos de la decisión que finalmente la sentencia recurrida toma, en el fundamento de derecho tercero y en relación a la profesión y tareas por el magistrado ' a quo' se niega que el demandante desempeñara la labor de repartidor a pie como en la demanda se sostenía, manteniendo que el trabajo de repartidor lo realizaba usando una furgoneta cosa que no le impide admitir que pudiera realizar trabajos de carga o también que tuviera que realizar pequeños desplazamiento a pie para llegar al punto de entrega aunque descarta un requerimiento de bipedestación mantenida o de deambulación prolongada. Y en base a las secuelas descritas en el relato judicial de hechos que constatan la existencia de ciertas limitaciones de la movilidad de las articulaciones de la Extremidad inferior izquierda, en concreto una limitación a la movilidad de cadera y rodilla en sus últimos grados del arco de movilidad y en el tobillo una movilidad de un 60% y una disminución del 40% respeto al contralateral y la existencia de una marcha ralentizada con disminución del tiempo de la fuerza de apoyo sobre esa extremidad inferior izquierda, concluye el Juzgador la no existencia de limitación para el desarrollo de aquellas tareas o funciones que entrañan el núcleo esencial del desarrollo de su profesión habitual. Esa conclusión final que alcanza el Magistrado 'a quo' es una conclusión que podemos compartir pues ni con la existente limitación del arco de movimiento de la Extremidad inferior izquierda, como se registra en el hecho probado 7º, ni con la determinación de la existencia de esa marcha ralentizada no se constata la descripción de una afectación limitante relacionada con la presencia de una sintomatología grave que le impida sus actividades de tipo laboral o que interfiera su capacidad laboral para la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial y son las propias de su profesión habitual, lo que determina ya que nos pronunciemos por la desestimación de este motivo de recurso en su pretensión principal.

En este punto podemos añadir que la existencia de la comunicación al actor de su despido por ineptitud sobrevenida que consta en el hecho probado sexto no es un factor que altere lo expuesto en tanto en cuanto esa unilateral decisión empresarial de dar por extinguida la relación laboral responde precisamente a eso, a una decisión extintiva que el empresario adopta pero que no significa que sea equiparable a la situación de incapacidad permanente total. Sobre la pretensión de establecer tal paralelismo ya se expresó la Sala, aun tangencialmente, en sentencia de fecha 25/07/2017 recurso 3139/2017 cuando sobre ello dijimos '...se pretende concluir que como el actor fue despedido por incapacidad sobrevenida ( art.52 a) ET ), estaría afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, conclusión errónea pues la incapacidad permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado parcial, ya que, si tal grado es superior, la citada incapacidad se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral, con sometimiento a la disciplina que le es propia (art.49.e) DT) .( STS de 14 abril 1988 RJ 1988960 , de 5 junio 1985 (RJ 1985351), 20 octubre 1986 (RJ 1986852 ), 14 abril 1988 (RJ 1988960 ) y 18 diciembre 1989 ( RJ 1989039), así como de esta Sala STSJ Catalunya, núm. 3981/1994 de 6 julio AS 1994026)....'.

Además decíamos '...la ineptitud para un puesto de trabajo concreto no ha de suponer la ineptitud para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, por lo que los trabajos que puntualmente pueda realizar no son determinantes del concepto 'tareas fundamentales de la profesión', cuya imposibilidad de realización determina el grado total de incapacidad permanente...' En cuanto a la pretensión subsidiaria y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida y asumiendo el criterio del Magistrado de Instancia hemos de advertir que en la situación en que se encuentra la parte actora y hoy recurrente, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, también descarta que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

De todo ello únicamente podemos concluir la completa desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona en fecha 27 de septiembre de 2018 en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 443/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.