Sentencia Social Nº 2724/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

R. C.sent.nº 147/10

Recurso contra Sentencia núm. 147 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a cinco de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.724 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 147/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 872/07, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Cristobal , representado por la letrada Dª Mireia Sierra, contra PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.L., representado por la letrada Dª Vanesa Orive, y el FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante y el codemandado Preindustrializados Pretensados de Levante S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra.Dª Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de marzo de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cristobal contra la empresa PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.L. debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 945,589? por el concepto plus de penosidad por ruido del periodo DICIEMBRE 07 A AGOSTO 08".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO-El actor D. Cristobal viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 1-06-04, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, convirtiéndose en indefinido, ostentando la categoría profesional de oficial de 1ª , prestando servicios profesionales en el centro de trabajo de BUÑOL, como oficial de 1ª con un salario base diario bruto de 27,49? ( hecho no controvertido). SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el I Convenio Autonómico de Derivados del Cemento, publicado en el DOGV el día 4-02-02, el cual según su art. 1 viene a sustituir a los convenios provinciales de este sector. TERCERO .- El art. 21 del Convenio Colectivo de Derivados del cemento para la Provincia de Valencia, en que basa la solicitud la parte actora , establece: "1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonársele un incremento del 20% sobre su salario base. Si estas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será el 15%, aplicado al tiempo realmente trabajado.2. Las cantidades iguales o Superiores al incremento fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados incrementos, aquellas empresas que los tengan incluidos , en igual o Superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo. 3.- Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los indicados incrementos no teniendo por tanto carácter consolidable". El art. 45 del Convenio Colectivo de aplicación, el Autonómico de Derivados del Cemento, establece: 1º A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas , deberá abonárseles un incremento del 20% sobre su salario base. Si éstas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será el 155, aplicando al tiempo realmente trabajado. 2º Las cantidades iguales o Superiores al incremento fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas , serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados incrementos, aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o Superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo. 3º Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los indicados incrementos no teniendo por tanto carácter consolidable. CUARTO.- El puesto de trabajo del actor es en la Nave 3 estribadora ( informe de higiene industrial realizado por FREMAP) y realiza la preparación de la ferralla conformando los diferentes estribos para ser soldados posteriormente según la pieza a realizar. Las Naves 1,2 y 3 están todas juntas sin separación física entre ellas. Son naves no cerradas , pues al fondo no existe pared con la finalidad de poder sacar al exterior las piezas acabadas. ( informe de higiene industrial, de evolución de exposición al ruido realizado por Fremap en fecha 14-01-08 , s siendo la medición de fecha 20-12- 07). QUINTO.-En el informe de Higiene industrial de evaluación de exposición al ruido, de fecha 14-01-08, realizado en la Nave 3 estibadora, siendo el trabajador muestreado el actor, los resultados son: La exposición diaria es de 7,54 horas. La exposición sonora en el puesto de trabajo es: CON RESPECTO A VALORES LÍMITE DE EXPOSICIÓN : El trabajador no está expuesto a un nivel diario equivalente, ponderado previsto bajo el protector auditivo,de ruido Superior a 87dB( A) y no se supera el nivel de pico ponderado, previsto bajo el protector auditivo de 140dB (C) CON RESPECTO A NIVELES DE ACCIÓN: El trabajador está expuesto a un nivel diario equivalente de ruido ponderado de 86 ,9 dB previsto bajo protector auditivo y un nivel pico máximo ponderado, de 133dB(C) previsto bajo el protector auditivo. El muestreo se realizó funcionando en la nave 3 solo la ferralla y la estribadota, estando los puestos de pilares parados y la nave 2 ( informe de Higiene industrial realizado por Fremap). SEXTO.- El trabajador utiliza para trabajar protectores auditivos ( informe de Fremap). SÉPTIMO.- La empresa no abona al actor el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. (hecho no controvertido). OCTAVO.- En el periodo reclamado excepto el ampliado que no constan nóminas, el actor percibía los siguientes complementos salariales:

NOV 06 complemento convenio 144,48

Complemento calidad cantidad 117,24

Complemento personal 18 ,57

DIC 06 complemento convenio 123,84

Complemento personal 18,57

ENE 07 complemento convenio 151,36

Complemento personal 18,57

FEB 07 complemento convenio 137,6

Complemento nocturnidad 33,14

Complemento personal 18,57

MARZO 07 complemento convenio 144,48

Complemento nocturnidad 66 ,28

Complemento personal 18,57

ABRIL 07 complemento convenio 170,72

Complemento nocturnidad 38,14

Complemento personal 18,57

MAYO 07 complemento convenio 151 ,36

Comple calidad canti 99,9

Complemento nocturnidad 66,28

Complemento personal 18,57

JUNIO 07 complemento convenio 144,48

Complemento nocturnidad 33,14

Complemento personal 18,57

JULIO 07 Plus acercamiento 18,09

complemento convenio 156,86

Complemento nocturnidad 34 ,36

Complemento personal 18,57

AGOSTO 07 Plus acercamiento 18,09

complemento convenio 142,6

Complemento personal 18,57

SEPTIEM 07 Plus acercamiento 18,09

complemento convenio 142,6

Complemento personal 18,57

OCTU 07 Plus acercamiento 18,09

complemento convenio 149 ,73

Complemento personal 18,57

NOV 07 Plus acercamiento 18,09

complemento convenio 149,73

Complemento personal 18,57

DIC 07 Plus acercamiento 36,99

complemento convenio 140 ,41

Complemento personal 18,57

ENE 08 DIC 07 Plus acercamiento 36,99

complemento convenio 140 ,41

Complemento personal 18,57

FEB 08 Plus acercamiento 36,99

complemento convenio 155,19

Complemento personal 18,57

MARZO08 Plus acercamiento 36,99

complemento convenio 125,63

Complemento personal 18,57

ABRIL08 Plus acercamiento 36 ,99

complemento convenio 166,1

Complemento personal 18,57

Complemento absorbible 81,02

MAYO 08 Plus acercamiento 36,99

complemento convenio 157,87

Complemento personal 18,51

Complemento absorbible 80,78 ( nóminas aportadas por demandada). NOVENO.- En caso de estimación íntegra de la demanda la cantidad reclamada asciende a 2.261 ,61?, dando por reproducido el desglose efectuado por la parte actora en escrito de fecha 2-10-08 presentado como diligencia final conformando las cantidades fijadas por la empresa demandada en caso de estimación de la demanda, salvo el salario base consignado en los meses de abril y mayo que lo fija la demandada en 28 ,95, cuando debía ser 29,95. El salario base según las nóminas de abril y mayo del trabajador aportadas por la parte demandada asciende a 29,57? En concreto desde la medición efectuada por Fremap el 20-12-07 las cantidades teniendo en cuenta diciembre 07 son las siguientes:

SB 20% días plus penosidad

Diciembre 07 28,95 5,79 15,05 89 ,745?

Enero 08 28,95 5,79 19 110,01?

Febrero08 28,95 5,79 21 121,59?

Marzo 08 28 ,95 5,79 17 98,43?

Abril 08 29,57 5 ,914 22 130 ,108?

Mayo 08 29,57 5,914 19,91 117,748?

Junio 08 29,57 5,914 20 118,28?

Julio 08 29 ,57 5 ,914 12 70,968?

Agos 08 29,57 5 ,914 15 88,71?

TOTAL 945,589?

El importe de la cantidad de nov 06 a agosto 08 teniendo y aplicando un 15% del Salario base si se considera que no está expuesto la totalidad de la jornada asciende a 1.696 , 2076?, dando por reproducido el desglose efectuado por la parte demandada en escrito de fecha 2-12-08 presentado como diligencia final que no ha sido controvertido por la parte actora , salvando el error maerial cometido ya que fija como salario base de abril y mayo 28,95 cuando debió hacerse constar 29,57 de ahí la pequeña diferencia; en concreto desde la medición efectuada por Fremap el 20-12-07 las cantidades teniendo en cuenta diciembre 07 son las siguientes:

SB 15% días plus penosidad

Dic 07 28,95 4,3425 15,05 67,30875?

Enero 08 28 ,95 4,3425 19 82,5075?

Febrero08 28,95 4,3425 21 91,19225?

Marzo 08 28,95 4,3425 17 73 ,8225?

Abril 08 29,57 4,4355 22 97,581?

Mayo 08 29 ,57 4,4355 19,91 88,3108?

Junio 08 29,57 4,4355 20 88,71?

Julio 08 29,57 4 ,4355 12 53,226?

Agos 08 29,57 4,4355 15 66,5325?

TOTAL 642,6588

DÉCIMO- En fecha 28-06-07 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 19-09-07 con el resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la empresa codemandada, siendo impugnados ambos de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se formula por la representación letrada de la parte demandada, siendo impugnado de contrario. En un primer motivo, al amparo del art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) solicita la declaración de nulidad de la sentencia por cuanto que reconoce al actor el Derecho al plus de penosidad en base al art. 45 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados de Cemento, cuando la pretensión de la parte actora se había basado en el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la provincia de Valencia. Además, se alega que la pretensión actora debía resolverse única y exclusivamente en base a las pruebas aportadas en autos, y la aportada en el acto de juicio no fue más que el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la provincia de Valencia.

Procede recordar, en primer término, la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia de las Sentencias y así la Sentencia 130/2004 (Sala Segunda), de 19 julio declara que: «Este Tribunal ha venido definiendo desde la S.T.C. 20/1982 , de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales , precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el Derecho fundamental recogido en el art. 24.1 C.E. (..) la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso , aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el Juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente , desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio , produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su Derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales».

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos , la Sala considera que la Sentencia de instancia no ha sido incongruente con las pretensiones de la parte actora, pues en la demanda se solicitaba que se condenara a la empresa a que le abonase el plus de penosidad en base a las condiciones excepcionalmente penosas a causa del ruido que soportaba durante su jornada laboral. La circunstancia de que la Sentencia fundamente el fallo en uno u otro convenio colectivo no afecta a la congruencia, sobre todo si se considera que no es requisito esencial de la demanda laboral la expresión de los fundamentos jurídicos de la pretensión ejercitada (art. 80 LPL ). En definitiva, no puede sostenerse que exista incongruencia alguna, pues, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia manifestada en multitud de Sentencias, como la 34/2000 , de 14 de febrero, la respuesta judicial dada ha sido coherente con los términos del debate suscitado en el proceso.

Por último, conforme a lo dispuesto en los arts. 90 a 96 de la LPL y en los arts. 217, 281 a 386, 444 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante la prueba las partes deben intentar acreditar los hechos en los que fundamentan sus respectivas pretensiones. Por tanto , el objeto de la prueba son los hechos controvertidos, sin que las normas precisen ser acreditadas pues es deber del Juez el conocerlas (iura novit curia) [STSJ de las Islas Canarias de 15 de julio de 2009 (AS/1936)]. Siendo el Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento de carácter estatutario, al haber sido tramitado conforme a lo dispuesto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores (ET) y debidamente publicado en el diario oficial correspondiente, no necesita ser acreditado por la parte actora para que le sea de aplicación [Cfr. STSJ de las Islas Canarias de 15 de julio de 2009 (AS/1936)].

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL pretende la representación letrada de la parte recurrente modificar la redacción del hecho probado sexto, a fin de añadir un inciso final en el que se haba constar que el trabajador utiliza, no sólo los protectores auditivos (Informe de Fremap) a que alude la Sentencia de instancia, sino también "casco protector de oídos marca PERTOR NEXT modelo OPTIME III SNR35, que fue puesto a su disposición por parte de la empresa en diciembre de 2006". Mas el documento en base al que se interesa dicha modificación (ficha de entrega y control EPI de 14/12/2006) sólo refleja que el actor lo recibió el 14/12/20016 y que se compromete a utilizarlos , pero no que en las mediciones no se tuviera tenido en cuenta la atenuación producida por el mismo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la representación letrada de la empresa demandada las siguientes infracciones:

- En primer lugar, la infracción por vulneración del art. 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento y de la doctrina jurisprudencia , por cuanto que la Sentencia no tiene en cuenta las funciones concretas o específicas que integran el puesto de trabajo del actor.

- En segundo lugar , la vulneración del art. 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento en cuanto al requisito de la excepcionalidad, ya que no se ha probado que las funciones o labores del actor fueran excepcionalmente penosas.

- En tercer lugar, los arts. 5, 6, 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , puesto que los términos y parámetros de medición en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales son divergentes, no pudiéndose hacer valer ante una reclamación de cantidad por complemento de penosidad.

- En cuarto lugar, la vulneración del art. 3.2 de la Directiva 2003/10 / CE, de 6 de febrero, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) en relación con el art. 5.2 del Real Decreto 286/2006 , de 10 de marzo . En este sentido, se alega que se ha proporcionado al trabajador protectores auditivos y que, manteniéndose los niveles de ruido realmente soportados por el actor por debajo de los 80 dBA, no procede el abono del plus reclamado.

- En quinto lugar, el art. 56 en relación con el art. 45.2 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento y de la doctrina jurisprudencial y judicial en cuanto a la compensación y absorción salarial.

Pues bien, el art. 45 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento , bajo la rúbrica "Complemento por penosidad , toxicidad o peligrosidad", establece lo siguiente:

"1º A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonársele un incremento del 20% sobre su salario base. Si estas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será el 15%, aplicado al tiempo realmente trabajado.

2º Las cantidades iguales o Superiores al incremento fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas , serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados incrementos, aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o Superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo.

3º Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad , dejarán de abonarse los indicados incrementos no teniendo por tanto carácter consolidable."

Contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, en el supuesto examinado, resulta acreditado que el puesto de trabajo se ubica en la Nave 3 estribadora y realiza la preparación de la ferralla conformando los diferentes estribos para ser soldados posteriormente según la pieza a realizar. Las Naves 1, 2 y 3 están todas juntas sin separación físicas entre las mismas y son naves no cerradas, pues al fondo no existe pared a fin de poder sacar al exterior las piezas terminadas. La exposición diaria del actor es de 7,54 horas y la exposición sonora en el puesto de trabajo es: a) con respecto a valores límite de exposición, el trabajador no está expuesto a un nivel diario equivalente ponderado previsto bajo el protector auditivo de ruido Superior a 87 dB(A) y no se supera el nivel de pico ponderado, previsto bajo el protector auditivo de 140 dB(C); b) Con respecto a niveles de acción, el trabajador está expuesto a un nivel diario equivalente de ruido ponderado de 86 ,9 dB previsto bajo protector auditivo y a un nivel pico máximo ponderado, de 133 dB(C) previsto bajo el protector auditivo.

De este modo, se plantea la cuestión de si se puede calificar el puesto de trabajo de especialmente penoso , tal y como exige el convenio colectivo para que el trabajador tenga Derecho al plus que reclama. La norma convencional de aplicación no establece con precisión qué elementos han de tenerse en consideración para atribuir al puesto de trabajo la cualidad de excepcionalmente penoso, por lo que, siguiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina [por todas, las S.S.T.S. de 1 de diciembre de 2009 (Recud. 576/2009 ), 3 de febrero de 2010 (RJ/ 3397 ) y 14 de junio de 2010 (Recud. núm. 3213/2009 )], ha de estarse a las normas sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, esto es, al Real Decreto 286/2006 , de 10 de marzo, por el que se lleva a cabo la transposición al derecho interno de la Directiva 2003/10 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruidos). Interpretando dicha normativa y teniendo en cuenta que el art. 5.2 del Real decreto 286/2006 precisa que la finalidad de la norma es proteger al trabajador frente a "la exposición real al ruido" , las citadas Sentencias concluyen que: 1º) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse que existe cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador supera los 87 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección (EPI) y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad; y 2º) De conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006 , debe considerarse excepcionalmente penoso el nivel de ruido, medido con protección auditiva (ERI), que sea igual o Superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional.

La aplicación de esta doctrina al presente caso determina la desestimación de los cuatro primeros motivos del recurso de suplicación , pues ha quedado acreditado que el actor está sometido diariamente y durante 7,45 horas de trabajo a un nivel de exposición al ruido en su puesto de trabajo, medido con los protectores auditivos puestos, Superior a los 80 decibelios, por lo que le corresponde el plus de penosidad solicitado.

Sobre la compensación del plus de penosidad por ruido Superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las Sentencias de fecha 28/2/2005 ( RJ 2006, 1975), 18/10/2007 ( RJ 2007, 9313), 21/1/2008 (RJ 2008 , 2070 ) y 4/2/2009 (RJ 2009, 1214), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia, que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado lo siguiente: «El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( Sentencias de 10 de noviembre de 1998 [ RJ 1998 , 9548] , 9 de julio de 2001 [ RJ 2001, 7437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 2001 , 8447 ] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 515]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( Sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 1992 , 7641 ] y 10 de junio de 1994 [RJ 1994, 5419]), al menos en el orden de la función retributiva".

Este requisito de homogeneidad no concurre entre el complemento de penosidad por ruido y los incentivos y el plus de responsabilidad [ STS de 28 de febrero de 2005 (RJ/1975, 2006)], la gratificación voluntaria asignada y percibida en atención a la calidad y cantidad de trabajo [ STS de 18 de octubre de 2007 (RJ/9313, 2007)], los incentivos y complemento personal [ SSTS de 21 de enero de 2008 (RJ/2070 , 2008 ) y 4 de febrero de 2009 (RJ/1214, 2009) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 2006 (JUR/56811, 2007)], un complemento identificado como absorbible y/o personal [ STSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de mayo de 2008 (JUR/275581)], la gratificación voluntaria [ SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2006 (AS/3519, 2006 ) y 24 de mayo de 2006 (JUR/42570, 2007)] , el Plus conveni a comte increment del sector [ STSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2006 (AS/1789)] o lo percibido por encima del convenio colectivo [ STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de septiembre de 2008 (AS/351, 2009)]. Es más, la falta de equivalencia aparece incluso entre el plus de penosidad y el resto de modalidades de complementos de puesto de trabajo siempre que remuneren circunstancias diferentes [ STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de septiembre de 2008 (AS/351, 2009)].

De este modo, como no queda acreditado que el complemento personal que percibe el actor sea por desempeñar el trabajo en condiciones de penosidad, no cabe atribuir la necesaria homogeneidad para aplicar la absorción/compensación reclamada. No obstante, si el convenio colectivo contiene un criterio más amplio que incluya la compensación y absorción entre conceptos de diversa naturaleza, al mismo se ha de estar [ SST.S.J. de Andalucía de 23 de abril de 2002 (AS/389, 2003 ) , y de la comunidad Valenciana de 6 de marzo de 2007 (JUR/234491)]. Y así, esta Sala, en su Sentencia de 6 de marzo de 2007 (JUR/234491), a propósito del art. 49 del Convenio Colectivo Interprovincial de Industrias Extractivas de Vidrio y Cerámica y para el Comercio Exclusivista de las mismas, que después de indicar en su párrafo primero que "a los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonárseles una bonificación del 20 por 100 sobre salario base" y "si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100" , subraya en el segundo que "no vendrán obligados a satisfacer las citadas bonificaciones aquellas empresas que las tengan incluidas en igual o Superior cuantía al salario de calificación del puesto de trabajo o en cualquier otro concepto salarial" , afirma que de la norma pactada de referencia "se deduce el no devengo del plus de que se trate de los allí previstos, cuando su importe esté incluido en cualquier concepto salarial con independencia de su naturaleza homogénea o no , dado que si como indicamos en el apartado 2 de esta fundamentación es el convenio colectivo o pacto individual los que pueden establecerlos, es claro que también pueden regular las condiciones de su devengo, como en definitiva ha efectuado el convenio de aplicación" y que "resultando del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica que la empresa abona al actor mayor cantidad que la que correspondería atendiendo al importe íntegro del plus a través de otro concepto salarial, que a mayor abundamiento sólo tiene de incentivo el nombre...", procede la absorción y compensación.

Sin embargo, el apartado segundo del art. 45 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento establece que "las cantidades iguales o Superiores al incremento fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad , toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo" y que "tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados incrementos, aquellas empresas que los tengan incluidos , en igual o Superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo". De este modo, de la norma convencional de aplicación sólo se deduce el no devengo del plus de penosidad cuando su importe esté incluido en la retribución del puesto de trabajo que se desempeña, más no en cualquier otro concepto salarial con independencia de su naturaleza homogénea o no. Conclusión que no se altera por la circunstancia de que el art. 56 del Convenio Colectivo Autonómico de Derivados del Cemento disponga que "las empresas afectadas por el presente convenio autonómico podrán compensar y absorber los aumentos o mejoras que en materia de percepciones económicas se fijen en convenios o negociaciones de ámbito inferior al presente , siempre que las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores sean Superiores a las fijadas en aquéllos en su conjunto y cómputo anual" y que "la absorción y compensación sólo se podrá efectuar comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial o de naturaleza extra salarial y en cómputo anual", ya que, existiendo en el propio convenio colectivo una previsión específica en orden a la absorción y compensación del plus de penosidad con otras partidas, ha ésta ha de estarse.

CUARTO.- Por la representación letrada de la parte actora también se interpone recurso de suplicación con base en un único motivo basado única y exclusivamente en la solicitud de modificación de los hechos probados, pero sin identificar qué hechos se deben revisar ni ofrecer una redacción alternativa para los mismos , por lo que, como se señala en el escrito de impugnación formulado por la empresa demandada, determina que deba ser desestimado. A mayor abundamiento, la parte recurrente sólo articula un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL en el que se interesa la revisión de los hechos declarados probados. El recurso es por tanto inviable -tal y como se denuncia en el escrito de impugnación del recurso-, pues "las modificaciones de hecho, que por si solas no llevan aparejadas consecuencias jurídicas , tienen la finalidad, puramente instrumental, de crear el soporte fáctico necesario que permita construir, a su amparo, un motivo dedicado al examen del Derecho aplicado por el cauce del art. 191.c) LPL" [ STSJ de la Región de Murcia de 8 de febrero de 1999 (JUR/93702 ) y de la Comunidad Valenciana de 28 de septiembre de 2006 (JUR/118524, 2007) , entre otras].

Lo expuesto conduce a la desestimación de los recursos de suplicación y a la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de Cristobal y PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de Valencia de fecha 6 de marzo de 2.009 , y, en consecuencia confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a las cantidades consignadas el destino legal una vez firme la Sentencia.

Se condena a la empresa recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.