Sentencia SOCIAL Nº 2724/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.724/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 551/19, interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 22/01/19, en Autos núm. 305/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Silvio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/01/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Silvio debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Silvio, nacido el NUM000-77, con DNI núm. NUM001, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Agricultor.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 22-11-17 declaró que el solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-4-18, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 843,69 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Hernia discal extruida L5-S1 paracentral izquierda con compresión radicular siendo intervenido el 27-10-15 mediante artrodesis L4-L5-S1. Desamblaje de tornillo L4 derecho y osteolisis de hueso circundante pendiente de estudio para nueva intervención a efectos de recolocación del tornillo. Hernia discal C6-C7 con signos de radiculopatía C7 crónica bilateral de grado leve; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Silvio, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en instancia desestimatoria de la demanda a cuyo través el actor solicitaba el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de agricultor por cuenta propia en el RETA derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación, el demandante, que dedica el primer motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS, a solicitar que al final del hecho probado cuarto se recoja un nuevo párrafo en el que conste lo siguiente:

'El actor debe observar buena higiene postural recogiéndose también en las conclusiones del informe médico del EVI que el actor presenta limitación para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con sobrecargas de flexo extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar'. Invoca para dichas adiciones el apartado de posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras y conclusiones del Informe Medico de Síntesis emitido el 18 de octubre de 2017 que figura al folio 23 vto de las actuaciones,así como los folios 24 y 25 de las actuaciones, si bien solamente en el folio 24 consta informe de facultativo del Hospital Virgen del Mar de Vithas. Y ningún inconveniente existe en adicionar los datos que se proponen al evidenciarse sin lugar a dudas dicho complemento de aquel dictamen oficial.

Por todo ello el motivo de censura de hecho se estima.

SEGUNDO.- Dedica el motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, a denunciar la infracción por no aplicación del artículo 193.1 194 1 b) y c ) de la LGSS. En realidad se trata de los artículos 193.1 en relación con los artículos 194. 5 y 4 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante.

Y para ello, hay que partir de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social sigue previendo cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La cita en el desarrollo del recurso de Sentencia del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de total en el que insiste en el desarrollo del motivo, aunque sigue reclamando en el suplico,la pretensión de incapacidad permanente absoluta, regulado en el anterior 135.5, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados que ha sido modificado, como la actividad de agricultor, comporta, aunque se desarrolle por cuenta propia al estar el demandante incorporado al RETA, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 c) de la Ley 18/2007 de 4 de julio , que procedió a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: 'La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada, que el número total de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los 546 en un año, computado en fecha a fecha', y por ende la necesidad de realizar personalmente esfuerzos físicos, especialmente carga de pesos y actividades de importantes requerimientos, que tiene contraindicado por el propio facultativo del EVI, como se revela en su informe dado tras demora por agotamiento de la duración máxima de incapacidad temporal, se hace acreedor el demandante sino al grado de absoluta ,pues hay capacidad laboral residual para actividades livianas o sedentarias, si al grado de incapacidad permanente total, mereciendo su estado dima-nante de la lumbalgia postquirurgica con mala evolución sobre todo por la fijación del material de osteosintesis colocado en la artrodesis el concepto de previsiblemente permanente que juega como presupuesto para conceder dicho grado, y ello con independencia de si se decidiera que fuera reintervenido para que se le ensamblara mejor el tornillo que tiene descolocado, pudiera ser sometido a la correspondiente revisión, pues sabido es que la declaración de incapacidad permanente no es irreversible. Por lo que, al no haberlo ponderado así el Magistrado de Instancia, procede la estimación parcial del recurso formulado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 22 de enero de 2019, en Autos nº 305/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando en parte la misma, declarar al nombrado actor afecto de incapacidad permanente total con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 843,69 euros sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones y con los efectos económicos, que en su caso correspondan, condenado al Instituto demandado a que este y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación y todo ello confirmando la absolución respecto de la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.551.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.551.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.