Sentencia Social Nº 2726/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2258/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 2258/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 19 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2726/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Macarena Gómez Jiménez, en nombre y representación de Doña Vanesa , contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Sevilla en sus autos nº 944/2013, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Doña Vanesa se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 29 de octubre de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, aclarada por auto de 1 de abril de 2016, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-Doña Vanesa , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa LIPASAM, con la categoría profesional de peón desde el año 2000, está afiliada al régimen General de la seguridad social con número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO.-En fecha de 21 de febrero de 2012, solicitó la incapacidad permanente absoluta por contingencia común (folio 40 de las actuaciones que se da por reproducido). El Informe Médico de Síntesis de fecha de 23 de abril de 2013 establece como trastorno de somatización múltiple, colon irritable, artrosis de articulación esternoclavicular derecha, lumbalgia mecánica crónica y las limitaciones orgánicas y funcionales son psiquiátricas, digestivas, osteoarticulares de raquis lumbar y articulación esternoclavicular (folio 46 de las actuaciones que se da por reproducido).

TERCERO.-El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, mediante Dictamen Propuesta de fecha de 6 de mayo de 2.013 en expediente de referencia NUM002 , informa la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (folios 43 de las actuaciones que se da por reproducido).

CUARTO.-. En fecha de 8 de mayo de 2013, la Dirección Provincial de Sevilla del INSS dicta resolución por la que acuerda denegar la incapacidad permanente del actor, al no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Folio 44 de las actuaciones que se da por reproducido.

QUINTO.-La actora interpuso reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS de Sevilla en fecha de 4 de junio de 2013, interesando la revocación de la resolución de 8 de mayo de 2013 (folio 70 de las actuaciones que se da por reproducido).

SEXTO.-Frente a la reclamación previa, el INSS en expediente número NUM003 dictó resolución de fecha de 19 de julio de 2013 desestimando la reclamación, al considerar que no existen motivos suficientes para modificar el acuerdo adoptado, basado en el Informe Médico de Síntesis. Folio 26 de las actuaciones que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-En fecha de 26 de marzo de 2013 se interpuso demanda ante este Juzgado interesando. Por Decreto de fecha de 22 de abril de 2013 fue admitida trámite.'

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, peón de limpieza viaria, solicitó la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, que le fueron desestimadas en la sentencia de instancia, contra la que ahora recurre en suplicación articulando al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica para que se modifiquen en el hecho probado séptimo las fechas de presentación de la demanda (que lo fue el 28 de agosto de 2013 -según consta y se dice correctamente en el antecedente de hecho primero- y no el 26 de marzo de 2013) y del decreto de admisión a trámite de la misma (que no lo fue el 22 de abril de 2013 sino el 17 de septiembre de 2013), a lo que debe accederse para evitar confusión, pese a lo inadecuado de que tales datos consten en el relato fáctico al no ser hechos probados sino actuaciones procesales documentadas.

SEGUNDO.-Se articula luego un motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia como infringidos el art. 137.1. c ) y 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento del hecho causante, insistiendo en que las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la recurrente le impiden realizar cualquier tipo de actividad laboral y no solo las de su profesión habitual.

Para ello, sin embargo, invoca su propio informe médico pericial y las conclusiones del mismo, que no han sido aceptados en el relato de hechos probados, así como el contenido de un certificado de actividades que tampoco ha sido incorporado como tal hecho probado, por lo que no pueden tenerse en cuenta, dado que no se ha articulado el correspondiente motivo de revisión fáctica al efecto. Para resolver el presente recurso ha de partirse, pues, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Conforme establece el art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994, vigente en la fecha del hecho causante, esto es, la de redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4- 88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). En tal sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 12/4/88 , 20/3/89 , 7/7/89 , 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá, pues, invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo posible o con sacrificio, que no es heroísmo, sino la conducta del trabajador diligente y normal.

Por otra parte, conforme establece el art. 137.4 de la misma Ley General de Seguridad Social , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Y es que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Pues bien, atendiendo a tal doctrina, el recurso debe ser desestimado, pues presentando la recurrente un trastorno de somatización múltiple, colon irritable, artrosis de articulación esternoclavicular derecha, lumbalgia mecánica crónica y afirmándose en la fundamentación jurídica, pero con valor fáctico, que debe evitar sobreesfuerzos o sobrecarga, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales psiquiátricas, digestivas, osteoarticulares de raquis lumbar y articulación esternoclavicular, no puede afirmarse que tenga abolidas por completo su capacidad de trabajo, y ni siquiera afectada de manera permanente la posibilidad de desarrollar con habitualidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas propias de su profesión de peón de limpieza viaria, que no exige sobrecargas ni sobreesfuerzos, estimándose que tales padecimientos y limitaciones podrán ser tributarias, en su caso, de períodos de incapacidad temporal en momentos álgidos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Macarena Gómez Jiménez, en nombre y representación de Doña Vanesa , contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Sevilla, recaída en autos nº 944/2013 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 19 de octubre de 2016