Sentencia SOCIAL Nº 2726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso.- 1923/17-L, sent. 2726/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2726/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl , representado por el Sr. Letrado D. Jesús Muñoz
Herrera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 0572/15;
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el
parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se celebró el juicio y el 1 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A D. Raúl , - mayor de edad, DNI NUM000 y de profesión habitual peón albañil- construcción -, le fue reconocida, declarándose así, una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante sentencia del Juzgado Social nº 6 de Sevilla de fecha 4/11/12 , en cuyos hechos probados expresaba que el actor padecía hipoacusia neurosensorial severa-profunda en oido derecho pendiente de valoración por el audioprotesista para la posible adaptación de audífono, presentando pérdida superior a 90 decibelios, síndrome vertiginoso de origen vestibular que le origina frecuentes mareos (folios 120 vuelto a 121 vuelto). Tal sentencia devino firme

SEGUNDO.- En virtud y cumplimiento de tal sentencia, el INSS procedió en fecha 28/01/13 a la notificación del abono de la prestación correspondiente, con efectos del 23/11/12, conforme a una base reguladora de 881,26 Euros, porcentaje de la pensión del 55 % y un importe líquido de 494,39 Euros (folio 106 vuelto).



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de oficio de la situación de incapacidad permanente total del actor, la Dirección Provincial de Sevilla del INSS dictó resolución en fecha 28/02/15 que determinó la inexistencia de grado alguno de incapacidad, dejando el actor de ser beneficiario de las prestaciones económicas y asistenciales (folio 117).

Tal resolución resultaba del informe médico de síntesis de fecha 10/02/15, -que señalaba como deficiencias más significativas hipoacusia neurosensorial profunda con níveles en 60 Db de media súbita en OD, en 2011 se recomienda adaptación prótesis auditiva, OI normoacusia, unas limitaciones de audiol: GF 2, estudio posturográfico/15 no se observan signos de vértigos ni mareos de origen central, no presenta sensible alteración del balance total corporal, hay picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, sin embargo su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados, sugieren que los mareos no son relevantes ni constantes, y unas conclusiones de que no se observan signos de que padezca vértigos ni mareos de O. central, no presenta sensible alteración del balance total corporal, se aprecian picos compatibles de antigua patología de columna y hay picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, sin embargo su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados, sugieren que los mareos no son relevantes ni constantes, (folios 73 a 74 vuelto) -, y del dictamen propuesta del EVI de fecha 19/02/15, que fijaba el mismo cuadro clínico y limitaciones, y proponía la calificación de no incapacitado permanente en ninguno de sus grados por mejoría (folio 75).



CUARTO.- Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha de 9/04/15 (folios 97 vuelto a 103 vuelto), que fue desestimada por Resolución del INSS de 13/05/15 (folio 104), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



QUINTO.- Consta en autos: 1.- Episodio de Urgencias de fecha 26/01/15 que señala otalgia (folio 22 y 46) 2.- Informe de consulta del Hospital Viamed de fecha 14/01/15 que alude a juicio clínico de hipoacusia neurosensorial profunda de oído derecho, con un resultado de pruebas OI: 8000-15 y OD 8000- sin respuesta (folio 79).

3.- Informe de estudio posturográfico del Dr. Alonso (Vitalvit, Centro Médico y Psicológico especializado) de fecha 27/01/15 que concluye no se observan signos de que padezca vértigos ni mareos de origen central, no presenta sensible alteración del balance total corporal, se aprecian picos compatibles de antigua patología de columna vertebral y hay picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, sin embargo su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados, sugieren que los mareos no son relevantes ni constantes (folios 80 a 87) 4.- Informe de vida laboral del actor que recoge alta laboral desde 7/04/14 al 11/03/15 y del 13/10/15 al 19/02/16 (folio 146) 5.- Informe médico pericial del Dr. Eloy refiere el diagnostico de hipoacusia neurosensorial severa- profunda de oído derecho y síndrome vertiginoso de origen vestibular (folios 125 a 132).



SEXTO.- En el momento de la valoración, el actor presentaba hipoacusia neurosensorial profunda en OD y normoacusia en OI, sin observarse signos de vértigos ni mareos de origen central, ni presentar sensible alteración del balance total corporal y si bien presentaba picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados no sugerían mareos relevantes ni constantes.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, la cual disfrutaba hasta que en procedimiento de revisión le fue extinguida, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º y el 5º; como la infracción del art. 137.4 y 143 LGSS /1994 con el argumento de que se encuentra limitado para su profesión habitual de peón de la construcción.



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 1º para que se le adicione el que el recurrente 'se encuentra incapacitado .../...' a lo que no se puede acceder al pretenderse adicionar un concepto jurídico y no un hecho.

El recurrente pretende el que se adicione al HP 5º un informe, el del f. 63, a lo que no se accede ya que tal HP 5º no contiene hechos sino una lista nominal de informes, que en todo caso son medios de prueba, que debe valorar el Juez para eso sí, después, realizar un relato de hechos inferidos de tales medios de prueba y es ese relato el que se encuentra desmenbrado por los distintos apartados de la sentencia, y en especial en el FDº 2º tras la copia de diversas sentencias generales.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137.4 y 143 LGSS arguyendo que se encuentra incapacitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión de peón de la construcción al padecer una hipoacusia severa, situación que no ha variado desde que se le reconoció la prestación por IPT ahora revisada y perdida.

Antes de nada procede resaltar que alguno de los hechos a que hicimos referencia como presupuesto de la litis no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, pero esta circunstancia no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 rec. 16/91 ; 12/05/09 rec 2153/07 ; y 21/12/10 rec 208/09 ), de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente hade respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en trámite de Suplicación y en las que se nos relata que 'Los padecimientos inicialmente considerados para que el Juzgado Social nº 6 de Sevilla declarara al actor en situación de incapacidad permanente total, mediante sentencia de 14/11/12 , en cuyos hechos probados expresaba que el actor padecía hipoacusia neurosensorial severa-profunda en oido derecho pendiente de valoración por el audioprotesista para la posible adaptación de audífono, presentando pérdida superior a 90 decibelios, síndrome vertiginoso de origen vestibular que le origina frecuentes mareos.../...Los padecimientos que se consignan en el último informe médico de síntesis .../... deficiencias más significativas hipoacusia neurosensorial profunda con niveles en 60 Db de media súbita en OD, en 2011 se recomienda adaptación prótesis auditiva, OI normoacusia, unas limitaciones de audiol: GF 2, estudio posturográfico/15 no se observan signos de vértigos ni mareos de origen central, no presenta sensible alteración del balance total corporal, hay picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, sin embargo su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados, sugieren que los mareos no son relevantes ni constantes, y unas conclusiones de no se observan signos de que padezca vértigos ni mareos de origen central, no presenta sensible alteración del balance total corporal, se aprecian picos compatibles de antigua patología de columna y hay picos en las frecuencias F4 indicativos de afección vestibular, sin embargo su amplitud y el conjunto de normalidad en la mayoría de los parámetros determinados, sugieren que los mareos no son relevantes ni constantes,.../...' hechos que sustentan nuestro rechazo de que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico y en donde se nos expresa que le fue reconocida la prestación por IPT por padecer dolencias que le limitaban 'para desarrollar tareas en ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para si y terceros' y que le originaba freecuentes mareos (f. 70 vto. y 120 y 121).

En suma, el recurrente pretende le sea reconocido el grado total de la incapacidad reconocida en la resolución ahora revisado al mantenerse su estado.

El actor, peón de la construcción, fue declarado en IPT padeciendo unas dolencias consistentes en hipoacusia neurosensorial severa-profunda en oido derecho pendiente de valoración por el audioprotesista para la posible adaptación de audífono, presentando pérdida superior a 90 decibelios, síndrome vertiginoso de origen vestibular que le origina frecuentes mareos que le producían limitaciones 'para tareas que requieran ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para si y terceros' (vid. f. 121).

Hoy el actor padece otras dolencias consistentes en 'hipoacusia neurosensorial profunda con niveles en 60 Db de media súbita en OD' que no le producen limitación tanto como que ha prestado servicios estando de alta laboral desde 7/04/14 al 11/03/15 y del 13/10/15 al 19/02/16 (folio 146), luego si el fondo del recurso planteado, está relacionado con la existencia o no de una mejoría de las dolencias definitivas de la parte actora, en medida tal que conduzca a una revisión de su situación anteriormente declarada como incapacitante en el grado de total para peón de la construcción, dos son las circunstancias que deben de darse: una de ellas, conforme al art. 143 LGSS /1994, que haya existido una mejoría de una cierta entidad, respecto a la que se padecía cuando se produjo la primitiva declaración de la situación de incapacidad permanente; la otra, que en el nuevo estado, caso de efectivamente haberse producido esa mejoría, no sea susceptible de continuar incluido dentro del mismo grado invalidante, y que en su consecuencia, deba de revisarse la situación, derivada de esa mejoría, conforme a los diversos tipos de incapacidad laboral que vienen listados en el art. 137 LGSS .

Efectivamente, ha existido una mejoría, respecto al 2012, cuando se le reconoció la situación de Invalidez Permanente Total para la profesión de peón de la construcción, con limitaciones 'para tareas que requieran ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para sí y terceros', mientras que en el 2015, se deja constancia que esa limitación no existe.

Evidenciada así, según los hechos declarados como probados, la mencionada manifiesta mejoría o modificación del estado del afectado, procede entonces analizar si esa alteración es de entidad tal que haya afectado a su capacidad laboral, permitiendo así una calificación de la misma en un distinto grado invalidante, o incluso de concluir la desaparición de toda incidencia incapacitante. A estos efectos, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada, cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( art. 134.1 LGSS /1994) debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta actualmente la parte actora demandante, ya señaladas, y por otro, b) La actividad laboral en general, a los efectos de valorar si, en la nueva situación, puede o no efectuar todas o las principales tareas de su actividad laboral de peón (situación de Incapacidad Permanente Total) conforme a las exigencias jurisprudencialmente.

Pues bien, entendemos que la situación del demandante no sigue siendo incapacitante en cuanto dificultada para mantener la actividad de oficial peón de la construcción con el rigor, habitualidad y exigencia que es propia de una relación laboral, ya que como vamos repitiendo, el actor mantiene un estado óptimo, dentro de la normalidad para la profesión de peón de la construcción pues no está limitado, como que ha prestado servicios.

En suma, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la sentencia, previa desestimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 0572/15, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.