Sentencia SOCIAL Nº 2726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2611/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2611/16
Recursos de Suplicación - 002611/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSE PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2726/2017
En el Recursos de Suplicación - 002611/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2.06.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 001294/2014, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Bernardino , asistido del Letrado Francisco Javier Muñoz Romero, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Bernardino , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMO la pretensión deducida en la demanda formulada por D. Bernardino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1.- El demandante, D. Bernardino , nacido el NUM000 -1957 y con DNI NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual camarero. (Hechos no discutidos).2.- Instando en fecha 3-9-2014 por el actor ante el INSS expediente de incapacidad permanente y reconocido que fue, en fecha 23-9-2014 se emitió informe de valoración médica en los siguientes términos: (Folios 23 a 24 del expediente administrativo).'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO. ANTECEDENTES Solicitud a instancia de parte.Valoración EVI 1-6-12 no grado, rotura menisco interno rodilla izq, intervenido, trastorno de ansiedad, hipoacusia izq. Limitado para sobrecarga rodillas, sordera importante oído izq y bajo estado de animo.Grado de minusvalía de 41%. Colesteatoma oído izq intervenido en 2006. En 2008 turbinectomia inferior izq. acufeno persistente oído izq e hipoacusia mixta con vía aérea 65-75 dB.Tras depresivo y tras ansiedad generalizada en 2011PresbiciaAFECTACIÓN ACTUAL Refiere gonalgia bilateral, dificultad para correr y saltar. Acufenoy cefalea con dificultad para dormir. Animo bajo en seguimiento porpsiquiatra desde hace unos 3 años.EXPLORACIONES POR APARATOS OÍDO Intervenido de colesteatoma CI en 2006. en dic/12 se realiza colocaciónde implante osteointegrado en región temporal.Hipoacusia mixta oído izquierdo de 65-70 dB y acufeno persistente.Puede seguir la entrevista con normalidad.Audimetria: 3/14: oído izq con perdida auditiva monoaural de 65,6%.en oído dcho perdida de 22,5%. Deficiencia auditiva binaural de 29,7%según tablas AMA.APARATO LOCOMOTOR. Rodilla izq: extensión 0°, flexión 110°.Rodilla dcha: extensión 0°, flexión 130°. Postura en cuclillas posible.RM rodilla izq 2014:antecedentes de meniscectomia, cambios postquirurgicos menisco medial y posible rotura remanente cuerno posterior,Rodilla dcha: lesión subcondral (RM 2012) AFECCIONES PSÍQUICAS Trastorno depresivo y trast ansiedad generalizada.Evolución fluctuante con empeoramientos anímicos en relación a circunstancias externas con tendencia hipotimicas, pesimismo. Tratamiento psicoterapico y psicofarmacologico. Afectación sueño, estado de animo bajo.CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: Hipoacusia oído izquierdo.Rotura menisco interno rodilla izq intervenido.Trastorno de ansioso depresivo.TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMOhipolipemiantes. Verafaxina 150, Deprax. Paracetamol si dolor.IVO, Traumatologia. USM.LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.Hipoacusia oído izq con perdida auditiva monoaural de 65,6% (t. AMA).Balance articular rodilla izquierda aceptable.Estado de animo bajo. CONCLUSIONES56 años. Camarero desempleo.Rotura menisco rodilla izq intervenida con balance articular aceptable trastorno ansioso depresivo con pensamientos negativos y buen nivel defunciones mentales.Situación clínica similar a la valoración de Unidad Medica de mayo- 123.- Y en base a dicho informe y al expediente del trabajador se emitió dictamen propuesta de 26-9-2014en el que, apreciando el cuadro clínico residual de: 'Hipoacusia oído izquierdo. Rotura menisco interno rodilla izq intervenido. Trastorno de ansioso depresivo.' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Hipoacusia oído izq con perdida auditiva monoaural de 65,6% (t. AMA).Balance articular rodilla izquierda aceptable. Estado de animo bajo', se proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. (Folio 28 del expediente administrativo).4.- Por resolución de fecha 30-9- 2014 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución el actor interpuso en fecha 29-10-2014 reclamación previa, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de 14-11-2014. (Folios 6 y 43 del expediente administrativo).5.- A la fecha de la resolución impugnada, elactor presentabacomo principales dolencias: - Otitis media crónica mesotimpánica bilateral con otorrea en oído izquierdo de repetición desde la infancia. Intervenido quirúrgicamente en 2006 con diagnostico colesteatoma y en 2008 con turbinectomía inferior izquierda endoscópica. En 2012 colocación de implante osteointegraod PONTO en región temporal izquierda. Lleva audífono en oído derecho. Hipoacusia neurosensorial del oído derecho con pérdida auditiva de 50 db. Acúfeno persistente en oído izquierdo e hipoacusia mixta con pérdida auditiva de 80 db. - Rotura menisco interno rodilla izq intervenido. Gonalgia bilateral. Limitación de la flexión de rodilla en últimos grados.-Trastorno de ansioso depresivo. Estado de animo bajo, visión negativa de todo, pesimista y dubitativo con temor a todo, sentimientos de incapacidad, fracaso y rechazo. Ansiedad reactiva.

En tratamiento psicoterapéutico y farmacológico con respuesta pobre. Dichas dolencias ocasionan al actor hipoacusia severa de oído izquierdo, hipoacusia moderada de oído derecho corregida con audífono, gonalgias, y ánimo bajo y ansiedad.6.- La base reguladora que corresponde a lasprestacionesde incapacidad permanente absoluta y total solicitadases de 1.180,83euros y la fecha de efectos de 29-9-2014.La base reguladora de la prestación de incapacidad parcial solicitada es de 1.419 euros. (Hechos conformes).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bernardino , siendo impugnado por el demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y también parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación en dos motivos, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS).

Por el primero de ellos la recurrente quiere que se recoja una adición al hecho probado 5º, sustituyendo el último párrafo por: 'Dichas dolencias ocasionan al actor Gonálgia bilateral que le limita la flexión de la rodilla izquierda en los últimos grados. Muñeca izquierda ligeramente dolorosa con arco de movimiento. Hipoacusia neurosensorial oído derecho con pérdida auditiva de 50 decibelios. Acúfeno persistnte en oído izquierdo e hipoacusía mixta con pérdida auditiva de 80 decibelios. Estado de ánimo deprimido y ansiedad reactiva'.

La recurrente considera que hay error judicial de forma clara y cita el informe del médico forense.

Pero no podemos dar lugar a lo solicitado ya que no se evidencia error patente y manifiesto en la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia derivado de documentos o pericias con eficacia radicalmente excluyente. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Y en el caso de autos la juzgadora ha valorado no solo el informe del INSS sino también el del médico forense (deben tenerse en cuenta todos los párrafos del hecho atacado no solo el final), tomando de este último informe 'los diagnósticos de las dolencias del actor y sus repercusiones, no así, la conclusión alcanzada por el forense por implicar una valoración jurídica y que excede del criterio médico-pericial.'

SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la interpretación errónea del art. 137 c) de la LGSS apartados 3 y 4, por considerar, en esencia, que con los problemas de audición y el resto de patologías que sufre, el actor no puede desarrollar su cometido y encuentra imposibilitado para el desarrollo de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de camarero, con un mínimo de dedicación y eficacia. Termina solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual.

Pues bien, dispone el artículo 136 de la LGSS , que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO .- Así las cosas, de la propia declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y en especial del hecho probado 5º, se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos de la LGSS para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el citado hecho probado 5º el demandante presenta como principales dolencias: '-Otitis media crónica mesotimpánica bilateral con otorrea en oído izquierdo de repetición desde la infancia. Intervenido quirúrgicamente en 2006 con diagnostico colesteatoma y en 2008 con turbinectomía inferior izquierda endoscópica. En 2012 colocación de implante osteointegrado PONTO en región temporal izquierda. Lleva audífono en oído derecho. Hipoacusia neurosensorial del oído derecho con pérdida auditiva de 50 db. Acúfeno persistente en oído izquierdo e hipoacusia mixta con pérdida auditiva de 80 db.

-Rotura menisco interno rodilla izq intervenido. Gonalgia bilateral. Limitación de la flexión de rodilla en últimos grados.

-Trastorno de ansioso depresivo. Estado de ánimo bajo, visión negativa de todo, pesimista y dubitativo con temor a todo, sentimientos de incapacidad, fracaso y rechazo. Ansiedad reactiva. En tratamiento psicoterapéutico y farmacológico con respuesta pobre.

Dichas dolencias ocasionan al actor hipoacusia severa de oído izquierdo, hipoacusia moderada de oído derecho corregida con audífono, gonalgias, y ánimo bajo y ansiedad.' Según dispone el hecho probado 1º la profesión habitual del demandante es la de camarero y a la vista del conocimiento general de las profesiones, cabe concluir que se trata de una profesión que exige no solo la bipedestación prolongada y la deambulación sino también, entre otras funciones, las actividades de preparación, presentación y servicio de alimentos, con atención al cliente así como ejecución de los procesos de facturación y cobro y seguimiento de las órdenes de los jefes. Todo ello en un tiempo muy limitado y concreto, pues los encargos deben realizarse con prontitud, siendo presupuesto básico para la relación con el cliente y el servicio al mismo el exacto entendimiento de lo que dicho cliente solicita. Y para ello no solo tiene que tener el camarero una capacidad auditiva suficiente en relación con las personas próximas sino también con las colaterales y las más alejadas, que pueden requerirle para aportar a sus mesas alimentos o bebidas suplementarias u olvidadas en un inicio, así como las cuentas a pagar. Téngase presente que la hipoacusia del oído izquierdo (del que fue intervenido en 2006 y 2008, con colocación de implante en 2012) es severa, y que en el oído derecho tiene una pérdida auditiva de 50 db, llevando audífono en el mismo. Si a ello sumamos la gonalgia, la ansiedad y el bajo estado anímico, con pobre respuesta a los tratamientos instaurados, el resultado es una pluripatología que hace que el actor presente una imposibilidad real para llevar a cabo sus funciones con eficacia y profesionalidad; solo con un sacrificio muy importante y una dosis alta de tolerancia no solo del empresario sino especialmente de los clientes del establecimiento, sería posible su prestación laboral, constatándose que el estado clínico-funcional del actor permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Por todo ello procede la revocación de la sentencia de instancia, previa estimación del recurso de suplicación interpuesto, en su pretensión subsidiaria.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Valencia de fecha 2 de junio de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocamos la citada resolución y, en consecuencia, reconocemos a la parte actora afecta de una Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje del 75% (55%+20%) sobre la base reguladora mensual de 1.180,83 €, y fecha de efectos económicos de 29-9-2014, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2611 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.