Sentencia SOCIAL Nº 2726/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2631/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02726/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000065
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002631 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000018 /2019
RECURRENTE/S D/ña Mario
ABOGADO/A: CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-MUTUA DE ACCIDENTES Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 10,
ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 151 , INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , ARSENIO PRIETO
CONSTRUCCIONES SL , Onesimo , CONSTRUCCIONES JOMASTUR SL
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , ,
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , LORENA SALAGRE RODRIGUEZ , , , , ,
Sentencia nº2726/19
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002631/2019, formalizado por el LETRADO D. CESAR FERNÁNDEZ RODRIGUEZ
en nombre y representación de D. Mario , contra la sentencia número 397/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000018/2019, seguidos a instancia de
D. Mario frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-MUTUA DE ACCIDENTES Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 10,
ASEPEYO- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, ARSENIO PRIETO
CONSTRUCCIONES SL, Onesimo y CONSTRUCCIONES JOMASTUR SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mario presentó demanda contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-MUTUA DE ACCIDENTES Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 10, ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, ARSENIO PRIETO CONSTRUCCIONES SL, Onesimo y CONSTRUCCIONES JOMASTUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 397/2019, de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Mario , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1956, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesan habitual la de albañil.

El actor preso servicios para las siguientes empresas: ARSENIO PRIETO CONSTRUCCIONES SL en los siguientes periodos: Desde 4-1-2000 hasta 23-12-2003.

Desde el 7-1-2004 hasta el 4-2-2011.

Desde 3-5-2011 a 23-9-2011.

Desde 6-11-2012 a 31-7-2013.

Desde 7-1-2014 a 14-11-2014.

Desde 20-4-2015 a 24-6-2015.

La citada entidad tuvo contratada la cobertura de contingencias profesionales con ASEPYO en los periodos: 20-4- 2015 a 26-6-2015, de 7-1-2014 a 14-11-2014, de 6-11-2012 a 31- 7-2013. De 3-5-2011 a 23-9-2011 del 1-1-2008 a 4-2-2011; y con el INSS desde el 14 de enero de 2000 a 23-12-2003 del 7-1-2004 a 31-7-2004 y del 1-8-2004 a 31-12-2007.

Onesimo en los siguientes periodos: Desde el 19-10-2015 a 6-11-2015 Desde 9-3-2016 a 23-12-2016.

La citada empresa tuvo contratada la cobertura de contingencias profesionales con ASEPEYO.

El actor presto servicios para la entidad CONSTRUCCIONE SJOMASTUR SL desde el 12-3-2012 al 13-6-2012 y del 3-8-2015 al 9-10-2015, estando en dichos periodos bajo la cobertura de MUTUA UNIVERSAL.

Se da por reproducida la vida laboral del actor al obrar incorporada en el ramo de prueba del actor.

2º.- Inicio proceso de It el 19 de diciembre de 2016, por omoalgia derecha.

Por resolución del INSS de fecha 6 de abril de 2017 se declaró que el proceso de It iniciado por el actor el 19 de diciembre de 2016 deriva de enfermedad común siendo responsable de las prestaciones económicas ASEPEYO.

3º.- A instancias del INSS se tramito expediente administrativo de incapacidad permanente, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de julio de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de julio de 2018, denegar la invalidez permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa, que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 4 de diciembre de 2018.

4º.- El actor padece: Sindrome subacromial y rotura del del hombro derecho CAH derecho (2/18) descomprensión y sutura del manguito A la exploración presenta: Acude solo Consciente y orientado Abordable Diestro Cicatrices artroscópicas en hombro derecho con buen aspecto No dolor a la palpación en corredera bicipital del hombro derecho BA Antepulsión 120 abducción 110 RE llega a la nuca RI llega lumbares Impringemet y Jobe negativos No pérdida de fuerza mano derecha.

En informe de HOA de Servicio de Traumatología de 1-12-2018 se recoge en la Historia actual que no hay antecedente traumático ni esfuerzo que recuerde.

5º.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente derivada de enfermedad común asciende a 1.522,85 euros y la de IPP derivada de enfermedad común a 2.071,85 euros, según conformidad de las partes.

ASEPEYO fija la base reguladora de la prestación de IPT derivada de enfermedad profesional en 2.212,77 euros mensuales y la derivada de IPP derivada de enfermedad profesional en 2.071,85 euros, según conformidad de las partes.

La fecha de efectos se fija el 24 de julio de 2018, mostrando conformidad las partes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por DON Mario frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL contra la TESORERIA GENERLA DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra ASEPEYO, contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra ARSENIO PRIETO CONSTRUCCIONES SL, contra Onesimo y contra CONSTRUCCIONES JOMASTUR SL debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Mario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Mario frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Asepeyo, a la Mutua Universal Mugenat, a Arsenio Prieto Construcciones, S.L., a don Onesimo y a Construcciones Jomastur, S.L. denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (total o subsidiariamente parcial) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194.1.a) y b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 12.1 y 2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, con el Real Decreto 1299/2006 y con el artículo 3 del Decreto 1646/1972.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados cuarto y primero de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.

A la luz de los citados requisitos deben analizarse las dos pretensiones de revisión fáctica formuladas.

En primer lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'Presenta rotura completa del supraespinoso, artrosis acremioclavicular con cambios degenerativos en articulación glenohumeral; limitación a la movilidad del hombro derecho inferior al 50%; hernia discal L5-S1'.

Fundamenta tal revisión en el informe médico de síntesis, obrante al folio 52 de las actuaciones, al que se remite expresamente la juzgadora de instancia, sin que ponga de manifiesto el recurrente error alguno en que la misma haya incurrido en su valoración.

Cita también una resonancia magnética obrante al folio 73, y dos informes del Hospital de Arriondas, obrantes a los folios 74 y 77.

Las dolencias que pretende incorporar el recurrente se reflejan expresamente en el informe médico de síntesis (conclusiones y antecedentes), al cual, como hemos indicado, se remite la sentencia ahora impugnada, pudiendo por ello esta Sala acudir al mismo a la hora de resolver el recurso interpuesto, y que, valorando las limitaciones que las mismas pueden determinar, recoge la exploración en la que la juzgadora de instancia basa su decisión desestimatoria de la demanda.

Nada nuevo añaden el resto de informes a los que se remite el recurrente, teniendo en cuenta que lo que el mismo pretende reflejar como hecho probado es parte del contenido literal del mencionado informe médico de síntesis, y no conclusiones, contradictorias con el mismo, que se pongan de manifiesto en tal resto de informes.

Por ello, debe desestimarse la primera pretensión de revisión fáctica.

En segundo lugar, interesa el recurrente la adición al hecho probado primero de la sentencia impugnada del siguiente texto: 'Las funciones que realizó el actor durante su vida laboral han sido las de encofrado, colocación de soleras, ladrillos, carga y lucidos de paredes, techos y fachadas, y pintura'.

Se remite el mismo, para justificar tal pretensión, a los informes de las empresas para las que prestó servicios, obrantes a los folios 65 a 67 de las actuaciones. No obstante, no justifica la trascendencia de la modificación que pretende.

Persiguiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente total (o parcial), lo relevante no es el puesto de trabajo concreto desempeñado por el interesado y las circunstancias que en él concurren, sino que se ha de estar a las funciones que integran la profesión habitual. Esta última no equivale a las específicas labores que desempeña el trabajador normalmente, ya que la situación de necesidad que se cubre no es la pérdida de un empleo, sino la imposibilidad de dedicarse a la profesión que se venía desempeñando o la disminución del rendimiento obtenido en la misma.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de febrero de 2003 (rec. 861/2002) que 'cabe distinguir, a la hora de valorar una invalidez permanente total, entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por ello, las circunstancias concretas en que el trabajador viene desempeñando sus funciones y las concretas funciones que realiza resultan intrascendentes, no integrando las mismas el concepto de profesión habitual a efectos de reconocer una prestación de incapacidad permanente.

Precisamente por esa intrascendencia, debe desestimarse la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.



TERCERO: En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 194.1.a) y b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 12.1 y 2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, con el Real Decreto 1299/2006 y con el artículo 3 del Decreto 1646/1972.

Escuetamente, y sin fundamento alguno, no haciendo siquiera referencia a sus concretas dolencias, ni a su profesión habitual (albañil), alega el mismo que su patología, que debe considerarse como enfermedad profesional, por habérsele generado a consecuencia del desarrollo de su profesión habitual, debe determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

El apartado 4 del artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12, que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

Tales conceptos, de incapacidad permanente total y parcial ni siquiera son citados por el recurrente, que no argumenta en qué modo sus dolencias deben determinar el reconocimiento de tales situaciones.

La magistrada de instancia justifica suficientemente la desestimación de la demanda, entendiendo que no concurren, a la vista, fundamentalmente de la exploración contenida en el informe emitido por el EVI, las mencionadas situaciones que darían lugar al reconocimiento de los grados de incapacidad interesados.

Tal exploración pone de manifiesto que no existe dolor a la palpación en la corredera bicipital del hombro derecho, y que el balance articular del mismo es de 120 grados en la antepulsión, 110 en la abducción, llegando a la nuca en la rotación externa y a las lumbares en la interna, con resultados negativos de Impingement y Jobe y sin pérdida de fuerza en la mano derecha.

Las limitaciones que arroja tal exploración no determinan que el demandante no pueda realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, ni que experimente una disminución del rendimiento en la misma igual o superior al 33%.

La hernia discal L5-S1 tampoco puede dar lugar al reconocimiento de los grados de incapacidad reclamados, reflejándose únicamente como antecedente en distintos informes médicos pero sin que en ninguno de ellos se objetiven limitaciones funcionales a consecuencia de la misma.

Por ello, debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Mario frente a la Sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Asepeyo, a la Mutua Universal Mugenat, a Arsenio Prieto Construcciones, S.L., a don Onesimo y a Construcciones Jomastur, S.L., y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.