Sentencia SOCIAL Nº 2727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2727/2018
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 753/2018 , interpuesto por CONSEJERÍAS DE EDUCACION
CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 25/01/18 , en
Autos núm. 144/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ángeles en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/01/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción del orden social, de inadecuación de procedimiento y de falta de acción alegadas por las CONSEJERIAS DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Ángeles frente a las CONSEJERIAS DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se rectifique en su hoja de acreditación de datos dentro del Registro de Personal de la Junta de Andalucía el dato relativo a la experiencia profesional en la categoría debiendo figurar el día 1-2-09 en vez del 10-11-13, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La actora, D.ª Ángeles , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , estuvo prestando sus servicios como trabajadora fija-discontinua para el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, Agencia Pública de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en el 'Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía', en el centro de trabajo de CEIP 'Principie Felipe' de Huercal-Overa (Almería), desde el 1-2-09, con un jornada de trabajo a tiempo parcial, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario según convenio.

2.- Dicha relación laboral se vino desarrollando en virtud de diferentes contratos de trabajo de obra o servicio determinado suscritos con las empresas Atlas Servicios Empresariales SA, Dimoba Servicios SL y Eulen SA y Clece SA.

3.- En fecha 9-11-13 la empresa codemandada Clece SA entregó a la parte actora una carta de cuyo tenor literal es el siguiente: 'Por medio de la presente se pone en conocimiento que el próximo 9 de Noviembre de 2013 CLECE S.A. finaliza su contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucia, para con el ENTE PUBLICO DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS.

Esto supone que con esta fecha causará Vd. baja en la empresa y desde el 10 de Noviembre de 2013 pertenecerá Vd. laboralmente a la nueva empresa u organismo público que haya resultado adjudicataria o prestatario, cuyo nombre aún no nos ha sido facilitado, de conformidad en lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y documentación contractual.

A estos efectos se le informa que ya se ha entregado al propio ENTE PUBLICO DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS, el listado del personal a subrogar con indicación de sus datos laborales, y ello en aplicación de lo establecido en el citado Convenio Colectivo, dando así cumplimiento a lo estipulado en el mismo.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.' 4.- Contra la anterior decisión la actora formuló la correspondiente demanda de despido dirigida frente a las empresas Atlas Servicios Empresariales SA, Dimoba Servicios SL, Eulen SA y Clece SA, el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos y la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de Almería y registrada con el nº de autos 68/14.

5.- Con carácter previo a la celebración del acto del juicio la codemandada Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía presentó escrito el 5-8-14 en el que se allanaba parcialmente a la demanda por cesión ilegal de trabajadores, admitiendo la improcedencia del despido y optando por la readmisión de la actora.

6.- Una vez llegada la fecha de celebración del acto del juicio y tras ratificarse la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía en su escrito de allanamiento parcial, la parte actora desistió de su demanda con respecto al resto de los demandados, recayendo sentencia de fecha 24-9-14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D.ª Ángeles frente a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora condenando a la entidad demandada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con el abono de los salarios que legalmente le correspondan percibir desde la fecha del despido el día 9 de Noviembre de 2013, hasta que la readmisión tenga lugar.' Dicha resolución judicial es firme 7.- Actualmente la demandante está trabajando como Monitora Escolar en el servicio de apoyo educativo para la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, la cual el ha reconocido como fecha de antigüedad la de 1-2-09, reconociéndole a efectos de experiencia profesional en la categoría profesional de Monitora Escolar la de 10-11-13.

8.- Desde el 1-2-09 la demandante ha venido realizando siempre las mismas funciones de apoyo educativo en el en el centro de trabajo de CEIP 'Principie Felipe' de Huercal-Overa (Almería).

9.- La demandante posee el el titulo de Certificado de Profesionalidad de Nivel 3 emitido por la Secretaría general de formación Profesional y Educación permanente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de fecha 17-7-14.

10.- Interpuesta reclamación previa el 17-12-15, la misma ha de entenderse desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍAS DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Ángeles . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se formuló demanda contra la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la finalidad de que se reconociera en la hoja de acreditación de datos, como experiencia profesional en la categoría de Monitor Escolar, la que discurría desde el inicio de la relación laboral el 1-02-2009 hasta el día 9-11-2013, dado que la demandada sí admitía dicha experiencia profesional en la indicada categoría pero a partir del día 10-11-2013, fecha en la que tras allanarse a la demanda por despido, optó por la readmisión de la trabajadora, con la categoría de Monitora.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda y declara el derecho de la actora a que en la hoja de acreditación de datos conste su experiencia profesional en la indicada categoría de Monitor Escolar desde el día 1-02-2009.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandada, sustentado en un sólo motivo desdoblado en dos apartados destinados a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia desestimando las pretensiones de la parte demandante.

4. El recurso formulado fue expresamente impugnado.



SEGUNDO .-1. En el primer apartado del motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de la STS de 18-07-2002 (RJ 20029341), por estimar en síntesis que no existe un interés directo del actor, y cuyo merito está tasado para los supuestos contemplados en los artículos 16.4 c); 16.5.b); 17.4.b) y 20.3.b) del VI Convenio de aplicación, no existiendo convocado ningún proceso de provisión de puestos.

2. La presente censura, entre otras sentencias de esta Sala de Granada, ya ha sido objeto de desestimación, por la de fecha 20-09-2017 (Rec. 381/17 ), a la que por razones de seguridad y coherencia jurídica se debe seguir: '

TERCERO : El siguiente motivo de censura jurídica articulado por la representación procesal de las Consejerías demandadas imputa a la sentencia de instancia la infracción de los artículo 16 , 17 y 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre ), al entender que el actor no tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión de hacer constar en la hoja de acreditación de datos su experiencia profesional en la categoría, al no encontrarnos en la actualidad en fase de concurso de acceso a la condición de personal laboral fijo, único supuesto en el que podría ejercitarse dicha pretensión.

Dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción alegada en el acto del juicio por los organismos demandados, ya fue correctamente contestada de forma negativa en la sentencia impugnada, y al respecto la sentencia de la Sala del Málaga del TSJA recaída en Recurso de Suplicación nº 1507/14 , expuso que ' con reiteración viene declarando la doctrina judicial, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006 y 2.189/2008 , que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39)esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5-1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena dirigidas a la obtención de cantidades o prestaciones de la Seguridad Social en cuyo proceso como mero presupuesto o cuestión previa será resuelta la supuesta acción declarativa (si la relación es laboral o no, si la lesión determinante de la contingencia protegida derivó o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc), sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto ', Sin embargo, dado que en el presente caso la parte actora ejercitó en la demanda que dio origen al presente proceso acción en la que solicitaba que se declare una experiencia profesional/categoría desde el 18.9.2008, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y el 30 de junio respectivamente, en la relación laboral mantenida con la Consejería demandada en los términos indicados en el escrito de demanda, la Sala llega a la conclusión de que existe un interés directo, concreto y actual del trabajador demandante como es la determinación de dicha experiencia profesional en la indicada relación laboral que justifica y motiva el presente proceso, como para caso similar se declaró entre otras en las Sentencias de la Sala de Málaga dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006 , 2.189/2008 y 1507/14 .'

TERCERO .- 1. En el segundo apartado de la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 222.4 LEC aspecto positivo de la cosa juzgada, al estimar que a la fecha del despido de la actora ostentaba la categoría de Auxiliar Administrativo, conforme dice el hecho probado primero de la sentencia que se recurre.

2. Como narra la sentencia de instancia, la Consejería demandada en el anterior proceso por despido que concluyó por sentencia firme del Juzgado Social nº 1 Almería de fecha 24- 09-2014 (autos nº 68/2014), se exponía que la categoría de la actora era la de auxiliar administrativo, allanándose parcialmente aquella demandada, readmitiéndola con fecha 10-11- 2013 desde cuya fecha reconoce la categoría de Monitora Escolar.

3. En el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, ya se abordaba la indicada excepción, exponiendo con auténtico valor de hecho probado, aún cuando lo sea en sede de censura jurídica, que la actora formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, en la que ya se decia ' ...aunque desde un punto de vista formal la actora había venido trabajando como Auxiliar Administrativo para las diferentesempresas demandadas en los distintos cursos escolares en el 'Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía' desde el 8-2-11 en realidad había trabajado como Monitora Escolar para la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía que era el verdadero empresario a través del mecanismo de la cesión ilegal de trabajadores. Pues bien frene a dicha pretensión lo que hizo la entidad demandada fue allanarse parcialmente...'. Es decir, las reales funciones desempeñadas fueron la de monitor escolar, durante la cesión ilegal de que fue objeto, prestando sus servicios para la Consejería demandada, y a cuya pretensión aquella se allanó.

4. A mayor abundamiento, la Consejería recurrente ha admitido el hecho probado octavo, en el que se puede leer: ' 8. Desde el 1-2-90 la demandante ha venido realizando siempre las mismas funciones de apoyo educativo en el centro de trabajo de CEIP 'Príncipe Felipe' de Huercal- Overa (Almería).' 5. Por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 10-01-2018 (Rec. 1272/17 ), ya se resolvió de forma desestimatoria para la recurrente, igual planteamiento, diciendo : 'Y en el presente caso, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería con fecha 17-9-2014 que ha adquirido firmeza, estimando la demanda interpuesta por la actora de Litis y declarando la improcedencia del despido condenando a la Consejería demandada ahora recurrente a la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación correspondientes y ello, tras haberse allanado dicha demandada parcialmente a la demanda, en el sentido de reconocer la improcedencia del despido por cesión ilegal de trabajadores, tras haber dejado sentado además en sede de probados, que tales servicios eran prestados en la práctica para la Consejería demandada, por lo que en consecuencia, estamos igualmente ante un doble pronunciamiento por haberse ejercitado acción de despido, y además, solicitado que se declarase la existencia de cesión ilegal, lo que ya era interesado en la propia demanda causante de aquel procedimiento como pone de relieve la impugnante, al dirigir su acción frente a las empresas Altas servicios empresariales SA, Dimoba SA el ISE Clece SA y la Consejería recurrente y en dicha demanda, además de la cuestión de la nulidad o improcedencia del despido, se discutía sobre la cesión ilegal de la trabajadora, al entender que aunque desde punto de vista formal su contrato reflejaba auxiliar administrativo para las empresas demandadas su verdadero trabajo consistía en el Servicio de apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los CPE Infantil y Primaria dependientes de la Junta de Andalucía como se viene a reconocer además en el hecho probado segundo de aquella resolución, lo que supone que desde el 8.2.2011 en realidad había trabajado como monitora escolar para dicha Consejería que era el verdadero empresario a través del mecanismo de la cesión ilegal de trabajadores, por lo que al haberse allanado la misma vino a reconocer con ello no solo la improcedencia del despido, sin la cesión ilegal readmitiendo a la recurrida como monitora escolar, que en definitiva eran las funciones realizadas desde el inicio de su relación laboral.

A mayor abundamiento, como también resalta la recurrida, el comienzo de su prestación servicial se produjo el 8.2.2011 como se recoge en el hecho probado primero de aquella sentencia en reclamación por despido al igual, pero ya como fija discontinua para la administración demandada, que en el ordinal primero del relato de probados de la sentencia ahora recurrida no combatido, que es la fecha de antigüedad que le ha sido reconocida por la propia demandada, por lo que efectivamente, carece por tanto de sentido que en igual fecha no se le reconozca la experiencia profesional sobre la categoría cuyas funciones siempre ha realizado.

6. Por último, sí la demandada opta por la readmisión, y la demandante, venía ejercitando las reales funciones de Monitora, y así es estimado, hasta el punto de que no existe irregular readmisión en la ejecución de sentencia por despido, dado que aquella se produce precisamente para Monitora, la Consejería demandada, con sus actos propios está reconociendo la pretensión de la demandante.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍAS DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 25/01/18 , en Autos núm. 144/16, seguidos a instancia de Ángeles , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0753.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0753.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.