Sentencia Social Nº 2729/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2009 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº2217/09 -AC- Sentencia nº2729/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a siete de Octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2729/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulalia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 los de Cádiz en sus autos nº 663/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eulalia contra INSS, TGSS, Instituto Social de la Marina y Mutua Midat Cyclops, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 31-03-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Da. Eulalia , con DNI NUM000, formaba pareja de hecho con D. Teodoro .

SEGUNDO.- D. Teodoro venia prestando servicios profesionales para la empresa Acapema Pesca S.L..

Desarrollando actividades propias de su profesión, a bordo de un barco pesquero, el día 3 de septiembre de 2007 falleció en accidente laboral.

Como aseguradora de las contingencias profesionales figura la entidad colaboradora Mutua Midat Cyclops.

TERCERO.- Con fecha 4 de octubre de 2007 la actora se dirigió al Instituto Social de la Marina solicitando prestaciones de viudedad.

Por Resolución del Instituto competente de 19 de octubre 2007 se denegaría aquella petición "Por no ser cónyuge del fallecido, según los dispuesto en el art. 174 de la LGSS , aprobada por R.D..Leg, 1/1994 de 20 de junio ".

CUARTO.- Según consta en el hecho cuarto de la demanda, una vez entrada en vigor la ley 40/2007 reitera la demandante su petición de prestaciones de viudedad, a través de la entidad colaboradora Midat Cyclops.

Se señala, en este mismo hecho cuarto de la demanda, que. ".... las prestaciones de supervivencia fueron denegadas mediante resolución de 20 de junio 2008 , notificada a ésta parte el día 8 de julio (que se acompaña de documento n°. uno)..." Como tal documento uno, solo consta oficio de la citada Mutua , fechado en Barcelona el día 26 de junio 2008 , comunicando a la actora que rehusaba aquella pretensión, como se dejaba constancia en el informe adjunto, pero se advertía: "A los efectos oportunos, le informamos que esta entidad, con esta misma fecha, ha cursado toda la documentación al INSS y a la TGSS".

En el citado informe adjunto , procedente de la Comisión Permanente de la Junta Directiva de aquella entidad, se objetaba aquella pretensión de la actora, como consta..

La parte actora, entendiendo estos escritos como una Resolución denegatoria, con fecha 30 de julio de 2008 (según copia de escrito acompañando a su demanda), planteaba reclamación previa. Aún dirigido a la entidad Midat Cyclops, no consta lugar o centro administrativo de remisión y ninguna constancia de recepción.

Al respecto , consta en lo actuado oficio del ISM de fecha 19 de febrero de 2008, recibido en este Juzgado de lo Social el día 2 de marzo siguiente, en respuesta a nuestra providencia de 20 enero 2008, refiriendo literalmente: "En relación con su escrito, relativo al procedimiento de Seguridad Social 663/2008, instado por Dña. Eulalia, en el que se nos solicita se complete la documentación remitida anteriormente, se informa que en esta Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina no ha tenido entrada la segunda solicitud demandada, ya que la interesa la presentó en la Mutua Midat Cyclops y en el Instituto Nacional de la Seguridad Social."

QUINTO.- Dando traslado de todo lo actuado a la parte actora , con fecha 18 de marzo 2009 presentaba escrito indicando que, próxima la fecha de celebración del señalamiento del presente juicio, presentaría en ese momento toda la documental aportada con la segunda petición. La citada documental no refiere este dato, alude, como consta, a: DNI del causante; certificado de defunción; certificado de compraventa de vivienda, figurando ambos como compradores; nota simple del registro de la propiedad de Barbate; libretas bancaria de titularidad compartida y certificados de ingresos de la demandante, expedido por la Agencia Tributaria.

SEXTO.- La entidad colaboradora Midat Cyclops no ha comparecido."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado por Mutua Midat Cyclops.

Fundamentos

PRIMERO.-Se hace preciso establecer el siguiente relato cronológico de hechos en orden a la comprensión del tema planteado en autos:

-el 3 de septiembre de 2007 se produjo el fallecimiento en accidente laboral de D. Teodoro, mientras realizaba sus tareas como marinero en un buque pesquero de la titularidad de la empresa "Acapema Pesca". Dicha empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1.

-Dña. Eulalia solicitó la prestación de viudedad, siendo denegada por resolución del Instituto Social de la Marina de 16 de octubre de 2007 en razón de no ser cónyuge del causante fallecido.

-volvió a reiterar la petición tras la entrada en vigor de la ley 40/07, presentando su solicitud ante la Mutua codemandada , solicitud que no aparece unida a los autos a pesar de haber sido requerida a las Entidades Gestoras codemandadas, que niegan tener noticia de la misma. La Mutua rechazó la cobertura en comunicación de 26 de junio de 2008.

-redactó reclamación previa de 30 de julio de 2008 frente a la Mutua, que no consta ni aparece como presentada en organismo alguno.

-interpuso demanda la interesada, en solicitud del reconocimiento de las prestaciones de viudedad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado. Fue desestimada la dicha petición por la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de 31 de marzo de 2009 .

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la trabajadora, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de los motivos de recurso y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la modificación del hecho probado primero de la Sentencia, con el añadido de la mención a que Dña. Eulalia convivió en la c./ DIRECCION000 NUM001 con el causante desde el 29 de noviembre de 2004 hasta su fallecimiento. Anteriormente, lo había hecho en el domicilio materno del fallecido , en c./ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 desde el año 2000 hasta su traslado al nuevo domicilio. En el segundo de los motivos de recurso y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se aduce la infracción del artículo 174.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por la Ley 40/07 de 4 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2008 . Invoca al efecto lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la expresada Ley, en su apartado b), cuando establece la posibilidad de reconocimiento de la prestación de viudedad cuando hubiera habido convivencia durante los seis años anteriores al fallecimiento del causante. Ello se acreditaría mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, supuesto al que se remite la expresada Disposición Adicional. No lo hace al segundo inciso del artículo 174.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se refiere a la acreditación de la existencia de la pareja de hecho mediante la inscripción en el correspondiente registro de la comunidad Autónoma o ayuntamiento del lugar de residencia. Ello dejaría sin aplicación virtual el precepto invocado, ya que el registro de parejas de hecho en Andalucía se estableció mediante decreto 35/2005 de 15 de febrero, mientras que la inscripción según el artículo 174.3 párrafo cuarto , ha de hacerse al menos con dos años de antelación mínima respecto de la fecha del fallecimiento del causante. En el caso de autos, existió una convivencia ininterrumpida de la actora con el fallecido, en todo caso anterior a los seis años a la muerte del mismo, lo que unido a la apertura de cuentas corrientes o la indicación del domicilio en el DNI, que ponen de manifiesto una situación de convivencia estable e ininterrumpida, lo que determina el reconocimiento y protección otorgadas por la correspondiente prestación de viudedad.

TERCERO.-Se aprecia sin embargo en los presentes autos un elemento destacable , como es el de la falta de llamamiento a las actuaciones de la empleadora del causante al tiempo de su fallecimiento. La necesidad de que se produzca llamamiento a la empresa en los procedimientos en los que se alegue la existencia de accidente de trabajo se deriva de la doctrina jurisprudencial. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 pone de relieve que "ello no quiere decir que la exigencia de llamar a la empresa a los procesos de accidentes de trabajo para configurar correctamente la relación jurídico- procesal haya quedado huérfana de soporte legal. El art. 141 de la actual Ley de Procedimiento Laboral, ofrece pauta suficiente para entender que no es así, puesto que dispone que en todos los procesos de accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuyas demandas no aparezca el nombre de Entidad gestora o aseguradora, el Juez deberá requerir su identificación al empresario demandado. No es difícil, pues colegir de ello , que persiste la exigencia legal de que, en todos los procesos de tal clase el empresario debe estar presente como parte para que quede válidamente constituida la relación jurídico-procesal. En definitiva, sigue existiendo en el caso un litisconsorcio pasivo necesario de origen legal. (...) Mas aunque no existiera, resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico- material de aseguramiento , que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente , las consecuencias que se deriven de la Sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían solo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo Derecho de defensa , ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las Sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir."

Con base a la jurisprudencia expuesta, procede declarar la nulidad de la Sentencia de instancia y de todas las actuaciones a partir de la admisión a trámite de la demanda, para que como es preceptivo, se advierta a la parte actora (art. 81 de la Ley de Procedimiento Laboral ), de que la empresa principal puede verse afectada por la Sentencia, por lo que necesariamente debe ser parte del procedimiento y tiene que ser demandada, todo ello con el fin de que subsanen dentro del plazo de cuatro días los defectos omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda , con advertencia de que si no lo efectuase, se ordenará su archivo, y de subsanarse, se celebre nuevo juicio, con citación de la empresa demandante y todas las partes demandadas, para con entera libertad de criterio y haciendo uso si preciso fuera de las diligencias para mejor proveer dictar nueva Sentencia ajustada a Derecho y en la que consten todos lo datos fácticos necesarios, a los efectos de fundamentar la Sentencia de instancia , suplicación o casación. Tal criterio es el adecuado para la correcta constitución de la relación jurídico procesal planteada en autos, con anterioridad incluso al examen de la tramitación de la solicitud inicial y de las reclamaciones pertinentes formuladas por la demandante.

No parece que pueda dudarse de la facultad de la Sala para apreciar de oficio la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario y declarar la nulidad de las actuaciones, previa audiencia de las partes , aunque no haya sido solicitada en el recurso, sin incurrir por ello en incongruencia, como afirma la Sentencia 77/1986 del Tribunal Constitucional, ni tampoco en la prohibición que contienen los artículos 240.2.2º de la Ley de la Orgánica del Poder Judicial y 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según puso de relieve la Sentencia de 19 de abril de 2005, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Sala General, tales preceptos han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, no pudiendo proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes , pero que , por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. Procede por ello apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario

No corresponde evidentemente, realizar pronunciamiento alguno sobre los restantes motivos del recurso, ni sobre el recurso de suplicación igualmente interpuesto por el trabajador demandan.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos apreciar de oficio la existencia de litis consorcio pasivo necesario , pues debió demandarse también a la empresa principal "Acapema Pesca" por lo que procede anular la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de 31 de marzo de 2009 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Eulalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; Instituto Social de la Marina; Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1 así como de todas las actuaciones desde el Auto de admisión a trámite de la demanda, para que se advierta a la parte actora que debe ampliar la demanda contra la empresa principal por poder afectarle la Resolución que en su día se dicte, y aporte datos fácticos necesarios, con apercibimiento que de no hacerlo en el plazo de cuatro días se ordenara el archivo de la demanda, y de efectuarse dicha ampliación y concretarse en la demanda los datos fácticos necesarios, se siga el juicio por todos sus trámites para con entera libertad de criterio y haciendo uso si preciso fuera de las diligencias para mejor proveer dictar nueva Sentencia ajustada a derecho y en la que consten todos lo datos fácticos necesarios, a los efectos de fundamentar la Sentencia de instancia, suplicación o casación.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal superior de justicia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.