Sentencia SOCIAL Nº 273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1273/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0009342
Recurso número: 1.273/17
Sentencia número: 273/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
I lma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En la Villa de Madrid, a VEINTITRES DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1.273/17, formalizado por el Sr. Letrado DON RAFAEL GOIRIA
GONZALEZ, en nombre y representación de DOÑA Ofelia , contra la sentencia dictada en 3 de junio de 2.017
por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 258/17, seguidos a instancia de dicha
recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Doña Ofelia , nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Vendedora de cupones que viene realizando para la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles.



SEGUNDO.- El 27 de julio de 2016 Doña Ofelia presentó solicitud de incapacidad permanente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 20 de octubre de 2016, previo informe del médico evaluador de 26 de septiembre de 2016 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de octubre de 2016, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente

TERCERO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 12 de diciembre de 2016, la cual fue desestimada por resolución de 25 de enero de 2017, confirmatoria de la anterior.



CUARTO.- Doña Ofelia presenta un cuadro clínico de retinosis pigmentaria de larga evolución en situación funcional de ceguera desde 2005. La actora vive de forma independiente realizando por su cuenta y directamente las labores de aseo, limpieza, vestido y alimentación, y en general, todas las actividades de la vida diaria.



QUINTO.- Doña Ofelia está afiliada a la Organización Nacional de Ciegos Españoles desde 1974.



SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 16 de enero de 2013 reconociendo a Doña Ofelia prestación de jubilación del 100% de la base reguladora de 2.620,97 euros, con efectos de 21 de diciembre de 2012.

SÉPTIMO.- Doña Ofelia ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 136 del procedimiento, según las cuales la base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 1.928,10 euros.

OCTAVO.- La última base de cotización mensual de la demandante fue de 764,40 euros y la base mínima de cotización vigente al declararse la incapacidad permanente de 764,40 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Ofelia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de noviembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de marzo de 2.018, señalándose el día 21 de marzo de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.953, postula que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de enfermedad común, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tal situación protegida.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una precisión más: la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, se acoge a la posibilidad que le brinda el artículo 197.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pidiendo dos rectificaciones fácticas que serán abordadas al mismo tiempo que los motivos que la recurrente articula con ese propósito.



TERCERO.- Pues bien, el motivo inicial del recurso se alza contra el hecho probado primero de la sentencia impugnada, según el cual la actora: '(...) nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada a la Seguridad Social con número (...) dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Vendedora de cupones que viene realizando para la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles' , el cual, a su entender, debe completarse con estos añadidos: ' (...) La actora fue dada de alta en el sistema el día 01/07/1975 prestando servicios para diversas empresas hasta el 31/03/1991, iniciando su relación laboral con la entidad 'ONCE' el día 1 de Abril de 1991' , para lo que se apoya en el informe de vida laboral que figura al folio 39 de las actuaciones. Por su parte, la primera modificación fáctica que interesa la Seguridad Social consiste en que se añada un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, según el cual: 'La actora fue afiliada a la ONCE el 14 de mayo de 1974 por atrofia del nervio óptico y nistagmo con AV de bultos en ambos ojos, presentando en fecha 22 de abril de 1974 una AV de 0,011 en OI y de 0,011 en OD' , en tanto que la otra se ordena a introducir otro nuevo ordinal, que diga: 'La actora inició su prestación laboral en la ONCE el 27.3.1984' .

Funda la primera petición en los documentos obrantes a los folios 56, 60 y 63 de autos y la siguiente en los que constan a los folios 39, que está repetido al 44, y 59. Nada impide que tales pretensiones novatorias se examinen conjuntamente, acogiéndose algunas de ellas.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).



QUINTO.- De los documentos que les sirven de soporte se deduce sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que: 1.- La actora se afilió a la ONCE en fecha 14 de mayo de 1.974 (folio 59), esto es, contando con 20 años de edad, dato que no es preciso incorporar por resultar superfluo, habida cuenta que ya consta en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida. 2.- La causa de dicha afiliación fue presentar ceguera en ambos ojos por atrofia del nervio óptico y nistagmos, teniendo percepción luminosa en los dos, en los que veía bultos (folio 63), y sin que dicho documento permita establecer fidedignamente la agudeza visual con corrección que entonces tenía, ya que el rango que la Seguridad Social menciona aparece como un añadido manuscrito fuera del lugar correspondiente. 3.- La misma se incorporó al mundo laboral el 1 de julio de 1.975, data en que fue afiliada por vez primera al Sistema de la Seguridad Social merced al trabajo que realizó por cuenta y orden de la empresa Herring, S.A., el cual se prolongó hasta el 12 de enero de 1.980, siendo ésta la única prestación de servicios desarrollada antes de la que posteriormente llevó a cabo para la ONCE (folios 39 y 44). Y por último, 4.- El trabajo para dicha Organización lo inició el 27 de marzo de 1.984, y no el 1 de abril de 1.991 como sostiene la recurrente y el Juez a quo recoge con valor fáctico en el fundamento segundo de su sentencia (folios 39 y 44). Son éstas las únicas precisiones que cabe introducir en la premisa histórica de la resolución impugnada en función de las peticiones revisorias sometidas a nuestra consideración.



SEXTO.- El siguiente motivo, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, ataca el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor la demandante: '(...) presenta un cuadro clínico de retinosis pigmentaria de larga evolución en situación funcional de ceguera desde 2005. La actora vive de forma independiente realizando por su cuenta y directamente las labores de aseo, limpieza, vestido y alimentación, y en general, todas las actividades de la vida diaria' , del que pide suprimir cuantas referencias se hacen en él a la forma en que la misma se desempeña en la vida diaria, por lo que propone este texto alternativo: 'Doña Ofelia presenta un cuadro clínico de retinosis pigmentaria de larga evolución en situación funcional de ceguera desde 2005 y a últimos de 2005 se le cambió la valoración de ceguera parcial a ceguera total' . Se basa esta vez en el documento que obra al folio 56 de autos, así como en lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa, lo que no cabe admitir.

SEPTIMO.- Mayores dificultades entraña, sin duda, esta pretensión revisoria. De un lado, el hecho probado en cuestión ya refleja que la situación funcional de ceguera -absoluta- de la trabajadora data de 2.005, extremo al que hace méritos el propio dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 11 de octubre de 2.016 (folio 55), a lo que se une que fue, efectivamente, a finales de ese año cuando se determinó que lo que era ceguera parcial había pasado a ser total, cual se desprende del documento en que el motivo se sustenta. Y de otro, en lo que toca a la redacción que trata de eliminarse, la misma, a despecho de lo que alega el motivo, no carece de sustrato probatorio, como lo demuestra lo argumentado por el Juez de instancia al final del primer párrafo del segundo fundamento de su sentencia, de modo que no es posible acceder a lo que en este sentido solicita. En todo caso, debido a la peculiaridad de la situación funcional de ceguera absoluta, y los criterios que la doctrina jurisprudencial ha sentado en relación con ella y la forma de examinarla desde la perspectiva de la gran invalidez, el inciso que quiere suprimirse sería condicionante del fallo si no partimos de que una cosa es la valoración de las circunstancias subjetivas reactivas que puedan darse en la persona invidente como forma de afrontar en la medida de lo posible la ausencia total de visión, y otra, ciertamente dispar, los parámetros objetivos que son consustanciales a una discapacidad de tal naturaleza y entidad invalidante, distinción a la que luego volveremos al analizar el motivo de censura jurídica encaminado a ello, concretamente el cuarto. En estos términos damos respuesta cabal a la cuestión planteada.

OCTAVO.- El último motivo destinado a señalar errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como tercero, insta la revisión del ordinal séptimo de la narración histórica de la sentencia de instancia, según el cual quien hoy recurre: '(...) ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 136 del procedimiento, según las cuales la base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 1.928,10 euros' . En su lugar, sugiere el texto alternativo que sigue: 'Doña Ofelia ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 117 del procedimiento, según las cuales la base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 2.595,39 € y un Complemento de Gran Invalidez por un importe de 1.311,50 €' . Se funda en el documento que consta al folio a que se remite. Así planteado, no puede prosperar, sin perjuicio de las matizaciones que haremos.

NOVENO.- Como hemos indicado en numerosas ocasiones, la base reguladora de una prestación económica del Sistema de la Seguridad Social, salvo que sea conteste, no es un hecho, sino una cuestión eminentemente jurídica, ya que su determinación depende de interpretar y aplicar diversa normativa legal y reglamentaria. Por ello, en el relato fáctico de la sentencia únicamente han de figurar los datos que permitan obtener su cálculo en atención a la controversia objeto de debate. En el supuesto enjuiciado, el iudex a quo parte de las bases de cotización correspondientes al período de junio de 2.008 a mayo de 2.016, ambos inclusive, esto es, el inmediatamente anterior a la fecha que reputa como hecho causante de la prestación, en tanto que la actora se acoge al que se extiende de enero de 2.004 a diciembre de 2.012, también ambos inclusive, discrepancia que trae causa de fijar como último mes a considerar aquél en que se le reconoció la pensión de jubilación. Se trata, pues, de problemática de índole netamente jurídica que habrá de resolverse al examinar el motivo dirigido a ello. Lo mismo cabe decir en punto al importe del complemento de gran invalidez traído a colación. Con todo, no hay inconveniente en asumir que la suma de las bases de cotización de la trabajadora en el período de cómputo que ésta defiende es la que el motivo dice.

DECIMO.- El cuarto, dentro del capítulo dedicado a poner de manifiesto errores in iudicando , denuncia como infringido el artículo 194.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre. Es decir, insiste en que se le reconozca afecta de incapacidad permanente en grado de gran invalidez por enfermedad común. Ya hemos expuesto que su situación funcional desde 2.005 es de ceguera total (hecho probado cuarto). Nótese, a su vez, que el segundo expresa: 'El 27 de julio de 2016 Doña Ofelia presentó solicitud de incapacidad permanente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 20 de octubre de 2016, previo informe del médico evaluador de 26 de septiembre de 2016 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de octubre de 2016, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente' . Por tanto, la única causa de denegación esgrimida por la Entidad Gestora de la Seguridad Social fue la que acabamos de señalar, o sea, no ser su estado residual tributario de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Reseñar igualmente que conforme al hecho probado sexto: 'El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 16 de enero de 2013 reconociendo a Doña Ofelia prestación de jubilación del 100% de la base reguladora de 2.620,97 euros, con efectos de 21 de diciembre de 2012' , de manera que la trabajadora se jubiló teniendo 59 años.

UNDECIMO.- Las razones por las que el Magistrado de instancia rechazó sus pretensiones lucen en el fundamento segundo de su sentencia, pudiendo resumirse, básicamente, en estas palabras: '(...) Es un hecho indiscutido que la demandante fue trabajadora por cuenta de la ONCE desde el 1 de abril de 1991 (en realidad, desde el 27 de marzo de 1.984 tras el éxito de segunda rectificación fáctica articulada por la Seguridad Social en su escrito de contrarrecurso) como vendedora de cupones y lo ha hecho no solo antes sino después de tener declarada formalmente la ceguera total, sin haber tenido problemas de ejecución de su trabajo hasta el punto de que una vez llegada la edad necesaria accedió a la jubilación. Es también conocido que la dolencia que padece la trabajadora es la misma que determina su discapacidad y la que le permitió el acceso al trabajo puesto que no hay en la descripción del cuadro clínico ninguna otra distinta de la afectación visual. (...) Por ello, si las dolencias concurrentes han existido siempre y durante su vida laboral no puede aceptarse que puedan generar imposibilidad para el trabajo que realizaba y constituía su profesión habitual. Y si no hay incapacidad permanente alguna tampoco puede haber Gran invalidez que exige una incapacidad permanente absoluta que trascendiendo más allá de la capacidad laboral produce en el ámbito personal la imposibilidad de realizar por sí solo los actos primarios de la vida, necesitando el concurso de otra persona para poder realizarlos; esta y no otra es la razón de que una situación de incapacidad absoluta se transforme en gran invalidez, y por tanto debe quedar acreditado para poder estimarse que el solicitante necesita la ayuda de otra persona para realizar las actividades esenciales de la vida diaria. Por eso es innecesario profundizar en la trascendencia jurídica de la ceguera reseñando no obstante que el criterio jurisprudencial actual ha resaltado la objetivización de los supuestos frente a la capacitación subjetiva del afectado -se afirma que subsiste la valoración subjetiva pero al resolver los casos concretos se ha objetivizado enormemente- en los casos de dolencias visuales que llevan a la ceguera total ( sentencia de 20 de abril de 2016, recurso: 2977/2014 ), pero solo en aquellos casos en los que la ceguera es una dolencia sobrevenida y directamente causal de la incapacidad puesto que es una privación esencial de capacidad sensitiva que impide la acomodación sobrevenida de los conocimientos necesarios para vivir privado de ella y en mayor medida los conocimientos necesarios para realizar o desarrollar una actividad profesional, porque cuando esos conocimientos se han adquirido y se ejercitan con normalidad antes y durante el periodo de la actividad laboral no son agentes discapacitantes laborales' , criterios que tal como se expresan la Sala no puede compartir.

DUODECIMO.- En efecto, es cierto que desdichadamente la recurrente aqueja desde joven una retinosis pigmentaria que ha afectado gravemente su sentido de la vista hasta el punto de que ya a los veinte años -14 de mayo de 1.974- se afilió a la ONCE al presentar entonces ceguera parcial, pudiendo percibir bultos en ambos ojos, ceguera que se trocó en total en 2.005, mas no lo es menos que ello no le impidió trabajar por cuenta y orden de una empresa durante el período de 1 de julio de 1.975 a 12 de enero de 1.980, y después, a partir de 27 de marzo de 1.984, ya como Vendedora de cupones de la ONCE, hasta que se jubiló con efectos de 21 de diciembre de 2.012 merced a la reducción de la edad ordinaria de jubilación prevista en el Real Decreto 1.539/2.003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de discapacidad.

DECIMO

TERCERO.- Por ello, el elemento referencial no puede ser su prestación laboral de servicios como Vendedora de cupones para la ONCE en que hace hincapié la resolución recurrida, sino su afiliación al Sistema de la Seguridad Social en fecha 1 de julio de 1.975. Y en ese momento, la ceguera no era absoluta, sino parcial, habiéndose visto agravada -sin duda- por el carácter degenerativo y progresivo de la patología visual que sufre y, a su vez, por la propia naturaleza de las cosas -el envejecimiento y los efectos que a él se asocian-, de modo que no podemos aceptar que tal estado residual sea anterior a su afiliación a la Seguridad Social, causa de oposición, por cierto, que ni siquiera consta en la resolución denegatoria de la Entidad Gestora de 20 de octubre de 2.016 (hecho probado segundo), por lo que mal cabe afirmar sin más que los citados padecimientos no sean merecedores del grado de gran invalidez propugnado.

DECIMO

CUARTO.- Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.016 (recurso nº 308/16 ), dictada en función unificadora y relativa a supuesto similar al actual: '(...) 1.- Trasladada la cuestión al concreto supuesto de que tratamos, la cuestión a debatir se manifiesta en las afirmaciones -indudablemente fácticas- que se hacen en el octavo de los HDP: 'El actor vive solo, cocinándose cosas sencillas y llamando para hacer la compra, la cual le es llevada a su domicilio. De igual modo, el actor dispone de una persona que realiza la limpieza del domicilio. El actor realiza su propio aseo personal, siendo que en sus desplazamientos emplea taxis o autobús. El actor presenta dificultades para desplazarse a lugares desconocidos, siendo normalmente acompañado para memorizar el trayecto. En cuanto a la medicación, la misma es adquirida por el actor, y tras serle identificado cada fármaco, se la administra por sí mismo'. 2.- No cabe la menor duda que la redacción literal del art. 137.6 LGSS [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta] apunta a la solución 'subjetiva' seguida por la decisión recurrida, en tanto que entiende por GI 'la situación del trabajador que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'; con lo que -contrario sensu- no cabría declarar en GI a quien -por las razones personales que sean- no precise la referida 'asistencia de otra persona' para los relatados 'actos esenciales'' , canon subjetivo que, precisamente, fue el que aplicó el iudex a quo .

DECIMO

QUINTO.- A continuación, la misma agrega: ' (...) 3.- Ahora bien, tampoco podemos desconocer una serie de criterios, legales y jurisprudenciales, que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir : a).- Que la ceguera bilateral fue establecida como supuesto típico de Gran Invalidez por el art. 42 RAT [derogado, pero ciertamente orientativo], el cual fue ratificado por el todavía vigente Decreto 1328/63, de 5/Junio [no derogado por la LASS], en cuya Exposición de Motivos se insistía en la consideración de que 'el invidente, efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida', y que ha sido confirmado, entre otras ocasiones, por los arts. 67 OM de 11/01/69, 76 OM 06/02/71, 82 OM 19/01/74 y 93 OM 25/01/75, referidos a 'los complementos de renta por gran invalidez provocada por pérdida total de la visión a que se refiere el número 2 del artículo 2 del Decreto 05/Junio/63 '; y la doctrina jurisprudencial ha declarado la existencia de Gran Invalidez para el supuesto de ceguera absoluta (así, SSTS 08/02/72 , 31/10/74 , 21/06/75 , 22/10/75 , 04/10/76 , 08/05/78 , 26/06/78 , 19/02/79 , 11/06/79 , 18/10/80 , 18/04/84 , 01/04/85 , 11/02/86 , 28/06/86 , 22/12/86 ; 03/03/14, rcud 1246/13 ; y 10/02/15, rcud 1764/14 ). b).- Que ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, desde antiguo la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a aquella ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver 'bultos' o incluso 'dedos' (así, las SSTS de 01/04/85 ; 19/09/85 ; 11/02/86 ; 22/12/86 ; y 12/06/90 ). c).- Que 'es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial , no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada' ( SSTS 03/03/14, rcud 1246/13 ; y 10/02/15, rcud 1764/14 ). d).- Que los 'actos más esenciales de la vida' son los 'los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia' (así, SSTS de 26/06/88 , 19/01/84 , 27/06/84 , 23/03/88 y 19/02/90 ).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 ; 23/01/89 ; 30/01/89 ; y 12/06/90 )' (los énfasis son nuestros).

DECIMO

SEXTO.- Y termina así: '(...) f).- Que 'no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación' ( SSTS 03/03/14, rcud 1246/13 ; y 10/02/15, rcud 1764/14 ). 4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución 'subjetiva' que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art.

139.4 LGSS [art. 196.4 TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta, por lo dicho, a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD-Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE . 5.- En el concreto caso debatido, con mayor motivo se impone tal conclusión 'objetiva' cuando, como acertadamente razonaba la sentencia del J/S, '...a pesar de que por el actor se ha conseguido una cierta y loable adaptación a su nueva situación de ceguera prácticamente total, sin embargo... y a pesar de esta adaptación, no puede concluirse que se trate de una persona plenamente autónoma, siendo [así] que las patologías sufridas por el actor... le hacen precisar la ayuda de otra persona para las actividades cotidianas de la vida diaria por su pérdida de visión, especialmente los referidos a desplazamientos y administración de la medicación, necesidad ésta que, a pesar, de no ser permanente ni para todos los actos esenciales de la vida, en todo caso persiste y le coloca en situación de Gran Invalidez...'' . Ciertamente, claro y concluyente. En igual sentido, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 10 de febrero de 2.015 (recurso nº 1 , 764/14 ), también unificadora.

DECIMOSEPTIMO.- La aplicación de la solución objetiva que en casos así preconiza la jurisprudencia conduce al acogimiento de este motivo, y sin que en este caso sea aplicable el criterio que luce en la sentencia de dicha Sala del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.016 (recurso nº 3.907/14 ), asimismo unificadora, habida cuenta que sus pronunciamientos se anudan a un supuesto diferente, ya que se refieren a trabajador que antes de su afiliación al Sistema de la Seguridad Social ya 'presentaba patologías que hacían necesaria la ayuda de una tercera persona' , lo que no es el caso, pues nada de esto consta en la versión judicial de lo sucedido.

DECIMOCTAVO.- El quinto y último motivo trae a colación como vulnerado el artículo 197 de la Ley General de la Seguridad Social de 2.015. Se endereza, pues, a fijar la base reguladora de la pensión de gran invalidez y, a su vez, el complemento que a ella se vincula en unas cuantías superiores a las que resultan de los hechos probados séptimo y octavo, para lo que se acoge a la teoría del paréntesis y establece como momento a tener en cuenta como hecho causal aquél en que se le reconoció la pensión de jubilación -21 de diciembre de 2.012-, lo que no podemos aceptar. En sus propias palabras: '(...) A la vista de lo expuesto, el hecho causante se sitúa con anterioridad a la resolución administrativa por lo que vengo a reclamar que se acuerde declarar ajustado a Derecho el obtener la Base reguladora según las 96 cotizaciones anteriores a la fecha de la jubilación anticipada del actor' .

DECIMONOVENO.- Según el artículo 196.4 de la Ley General del Sistema : '(...) Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador' , mientras que el 197.4 prevé: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima. En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía' .

VIGESIMO.- Dicho esto, no es ocioso reseñar ahora lo que sobre la doctrina del paréntesis sienta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.011 (recurso nº 2.129/10 ), igualmente unificadora, por mucho que atinente a prestación contributiva por desempleo, conforme a la cual: '(...) La cuestión debatida se ciñe a determinar si es aplicable la doctrina del paréntesis, a efectos de determinar el periodo de ocupación cotizada para lucrar prestaciones por desempleo, al periodo de tiempo en el que la trabajadora permaneció en situación de excedencia voluntaria. Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la 'doctrina del paréntesis' aparecen recogidos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, recurso 777/09 , que reproduce el resumen contenido en la sentencia de 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/04 , que son los siguientes: '1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias. 2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( S. de 23-10-99, rec. 2638/98 )' .

VIGESIMO-
PRIMERO.- Luego, añade: '(...) 3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad . La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1- 7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec.

9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ). 4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00(rec. 4436/99) y 18-12-01(rec. 559/01) invocada como referencial)' (las negritas son nuestras).

VIGESIMO-

SEGUNDO.- Finalizando de este modo: '(...) Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación (s. de 19-7-01, rec. 4384/00). 5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado (s. de 18-12-01, rec. 559/01). Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03 ) se señaló que 'la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado'. En el supuesto examinado la aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente consignada impide la aplicación de la 'doctrina del paréntesis' ya que, a la vista de la vida laboral de la trabajadora, no se aprecia continuidad de voluntad de permanencia en el mercado del trabajo. En efecto, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la vida laboral de la actora se inició el 17 de octubre de 1983 , fecha en la que comenzó a prestar servicios para la mercantil (...), hasta el 16 de junio de 2003, fecha en la que se fue concedida la excedencia voluntaria solicitada, finalizando dicha situación el 3 de julio de 2008, habiendo solicitado el reingreso el 6 de mayo de 2008, no procediendo la empresa a su readmisión, manifestando que no tenía vacante en sus mismas condiciones. Todo ello revela la ausencia de una voluntad continuada de permanecer vinculada al mercado de trabajo pues la situación de excedencia obedeció a la voluntad exclusiva de la trabajadora que, tras el primer periodo de excedencia concedido, hasta el 3 de julio de 2006, solicitó una prórroga que le fue concedida hasta el 3 de julio de 2008' .

VIGESIMO-

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, si la recurrente solicitó jubilarse a la edad ordinaria que le correspondía en función de los coeficientes reductores reglamentariamente establecidos ante la grave discapacidad que presentaba, pensión que se le reconoció con efectos de 21 de diciembre de 2.012 (hecho probado sexto), no hay duda que lo hizo con pleno conocimiento de causa, quedando así apartada desde entonces por su propia voluntad del mercado de trabajo. Por ello, no cabe aducir como justificación de su petición que se haya producido un cambio jurisprudencial que permita revertir la situación jurídica causada con olvido de los requisitos legales determinantes de la prestación de incapacidad permanente. Para empezar, ni aquello es exactamente así, habida cuenta que la ceguera total siempre se ha reputado, en principio, como constitutiva del supuesto de gran invalidez, ni se explican, ni acreditan, las razones por las que optó por jubilarse, no iniciando, empero, expediente de incapacidad permanente. Téngase en cuenta que la edad en que se jubiló era la que entonces regía como ordinaria, bien que reducida merced a la ficción de tales coeficientes, por lo que no se trata realmente de un caso de jubilación anticipada en sentido técnico-jurídico.

Según previene el artículo 3 del Real Decreto 1.539/2.003 , ya calendado: 'La edad ordinaria de 65 años, exigida para el acceso a la pensión de jubilación, se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado los coeficientes que se indican, siempre que durante los períodos de trabajo realizado se acrediten los siguientes grados de minusvalía (...)' .

VIGESIMO-

CUARTO.- La mismas razones llevan a desechar la alegación según la cual el hecho causante de la incapacidad permanente reclamada se materializó en el momento de jubilarse, manteniendo que entonces su estado residual estaba consolidado y estabilizado, denotando, a su vez, el carácter permanente e irreversible propio de la situación objeto de debate. Si así fuese, no cabría achacar a la Entidad Gestora responsabilidad alguna por no haber declarado a la trabajadora el grado de incapacidad permanente que propugna, habida cuenta que mal pudo hacerlo al haberse decantado ésta por instar la jubilación por edad.

VIGESIMO-

QUINTO.- En resumen: reclamándose la incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de enfermedad común desde una situación de no alta, ni asimilada a ella -la de jubilación contributiva no lo es-, el cálculo correcto de la base reguladora que le viene atribuida no puede ser otro que el ofrecido por la Seguridad Social, comprensivo del período que se extiende de junio de 2.008 a mayo de 2.016, ambos inclusive, pues su solicitud de incapacidad data de 27 de julio de 2.016 (hecho probado segundo), momento en el que ha de establecerse la fecha del hecho causal. Por ello, tan repetida base reguladora asciende a 1.928,10 euros, catorce veces al año (hecho probado séptimo, en relación con documento obrante al folio 136 de autos). En lo que respecta al complemento de la pensión, el mismo se cifra en 867,65 euros al mes, también en catorce pagas, equivalente al 45 por 100 de la pensión sin el complemento cual dispone el artículo 196.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto a tenor de los importes que lucen en el ordinal octavo de la versión judicial de los hechos los parámetros de cálculo fijados con carácter general -suma del 45 por 100 de la base mínima de cotización a la sazón del hecho causante y el 30 por 100 de la última base de cotización de la trabajadora- arrojan en su caso un resultado inferior al 45 por 100 de la pensión sin el complemento. En conclusión: el recurso se estima, bien que parcialmente, en los términos descritos.

VIGESIMO-

SEXTO.- En cuanto a la Tesorería General de la Seguridad Social, procede su absolución al no ser este Servicio Común titular subjetivo de los derechos y obligaciones que en autos se ventilan. Lo anterior, al igual que el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ofelia , contra la sentencia dictada en 3 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm.

258/17, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE GRAN INVALIDEZ derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, le satisfaga una prestación económica consistente en una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de 1.928,10 euros al mes, catorce veces al año, más un complemento de la citada pensión en cuantía de 867,65 euros mensuales, también en catorce pagas, amén de los incrementos y revalorizaciones que legalmente puedan corresponderle, y con efectos económicos, todo ello, de 20 de octubre de 2.016, debiendo la demandante optar entre la pensión de incapacidad permanente que en esta sede se declara o la de jubilación que viene lucrando, y sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan en atención a la alternativa por la que, finalmente, se decante. Se absuelve a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000127317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000127317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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