Sentencia SOCIAL Nº 273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 253/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

R. S. 253/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0021512
Procedimiento Recurso de Suplicación 253/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 535/2017
Materia: Accidente laboral: Declaración
Sentencia número: 273
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a ocho de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 253/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. AVELINA BARJA
RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Baldomero , contra la sentencia de fecha siete de
diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 535/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Baldomero frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL, COXGOMYL OPERATIONS SAU y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS), en reclamación por Accidente laboral: Declaración, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./

Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Baldomero , nacido el día NUM000 -80, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, fue contratado como Oficial Tercera Soldador por la empresa codemandada el día 2-VI-15, fecha en la que comenzó a trabajar en el centro de trabajo de la empresa en Meco, y recibió en dicha fecha formación preventiva inicial.

El día 5-VI-15 el trabajador continuaba realizando nuevas tareas, y se le encomendó la verificación de unas soldaduras y la ayuda a Ceferino , quien controlaba el puente grúa, para la carga de unas piezas de hierro en un camión para llevar a galvanizar. A tal efecto, una vez depositada una de las piezas en la plataforma del camión, D. Baldomero (utilizando guantes de cuero y botas de seguridad, pero no casco de seguridad), sin especial supervisión ni información, ayudó a retirar las cadenas de sujeción de una pieza de aproximadamente 5200 kg de peso, a cuyo efecto, colocado de espaldas hacia el final de la plataforma, el trabajador iba tirando caminando marcha atrás y arrastrando las gruesas cadenas, de doble ramal, de tres metros cada uno, hasta llegar en su avance el trabajador a sobrepasar inadvertidamente el borde trasero de la caja del camión, al no haberse dispuesto de protección frente al riesgo de caída a distinto nivel, por lo que cayó el trabajador desde la plataforma al suelo, desde aproximadamente 1,40 metros de altura. Tras la caída, el trabajador sufrió lesión, calificada médicamente como leve por médico de la Mutua Patronal, que le afectó en la cabeza, y fractura de cabeza de radio izquierdo y lesión en la espalda.



SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, se procedió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a girar visita de inspección, y se procedió a practicar acta de infracción, con fecha 22-III-16.

El acta de infracción concluye que los hechos referidos constituyen una infracción consistente en que el empresario había incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales creando un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores en materia de disposición, utilización y mantenimiento de equipos de trabajo.

Esta infracción está tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16,b) LISOS, y la sanción impuesta lo fue en su grado mínimo, en su cuantía inferior, de acuerdo con el artículo 39, apartado 6 LISOS.



TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social propuso, a la vista de la gravedad de la falta cometida, un recargo de prestaciones de un treinta por ciento.

En el expediente seguido al efecto, se dio traslado al EVI, que emitió Dictamen Propuesta el día 26- X-16, en el que propuso que las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Baldomero el día 5-VI-15, fueran incrementadas en un treinta por ciento de recargo, al haberse apreciado relación de causalidad con la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.



CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS emitió resolución, de fecha 28-X-16, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D. Baldomero en fecha 5-VI-15, y declaró, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un treinta por ciento con cargo a la empresa responsable Coxgomil Operations, S. A. U., que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento.



QUINTO. - Como consecuencia del accidente referido, le fue reconocida a D. Baldomero la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución del INSS desde el día 24-V-16.



SEXTO.- Presentada reclamación previa frente a dicha resolución por el trabajador, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8-III-17.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a revocar la resolución del INSS, ni a declarar un recargo de prestaciones derivadas del accidente sufrido por el actor el día 5-VI-15 en un cincuenta por ciento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Baldomero , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Baldomero recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en autos 525/2017, que desestimó la pretensión de aquel de que se declarase un recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 5 de junio de 2015 en un cincuenta por ciento.

Se articula el recurso en tres motivos, al amparo de lo previsto en lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa COXGOMIL OPERATIONS S.A.U.



SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación, al amparo de lo previsto en la letra b) del art.193 LRJS, se interesa la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado segundo bis con la siguiente redacción propuesta: ' Como consecuencia de las actuaciones inspectoras de comprobación del accidente el inspector actuante además de la sanción impuesta y del recargo de prestaciones propuesto hizo varios requerimientos preventivos a la empresa empleadora'.

Pues bien, recordemos en este punto que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A la vista de tal cuerpo doctrinal la revisión no puede ser estimada, ya que el texto que se ofrece no constituye relato de hecho alguno, sino meras conjeturas (en relación a la motivación del inspector de trabajo) y en relación a elementos de valoración introducidos ex novo en el recurso y que no fueron objeto de enjuiciamiento en la instancia. Es más, se pretende la introducción de tales nuevo hechos (requerimientos preventivos previos emitidos por el inspector de trabajo) con base no en un determinado documento o pericia sino en relación al contenido de una testifical indicada en el motivo. En consecuencia se desestima el motivo.



TERCERO.- La parte recurrente pretende, como segundo motivo de suplicación y al amparo de lo previsto en la letra b) del art.193 LRJS, la redacción de un nuevo hecho probado en los siguientes términos: ' HECHO

QUINTO BIS: a la conclusión de las actuaciones inspectoras, el 18 de marzo de 2016, el actor seguía de baja por incapacidad temporal por lo que el inspector actuante no pudo tener en cuenta la grave consecuencia del accidente, que a pesar de ser calificado como leve por la mutua, derivó en una incapacidad permanente total para el actor'. Tal adición tampoco puede ser admitida. Y ello porque contiene un hecho negativo (ausencia de elementos que, se afirma, no pudieron ser valorados en su momento por el inspector actuante), supone una predeterminación del Fallo y porque la existencia de aquella situación de Incapacidad Permanente Total sí fue expresamente valorada por el juzgador de instancia (y recogida en el hecho probado quinto de la Sentencia recurrida).

Hay que recordar a este respecto que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 - rco 17/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

Por ello el segundo motivo también debe ser desestimado

CUARTO.- El tercero y último motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art.191 apartado c) LRJS, consiste en afirmar la infracción de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 de RD 487/1997, de 14 de abril, 3 y 5 del RD 1215/1997, de 18 de julio, 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia (que no cita) en materia de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. Y todo ello al considerar, en síntesis, que la actuación del juzgador de instancia ha sido ' demasiado benévola' con la empresa.

Pues bien, es cierto que de conformidad con el citado art.164 LGSS, además de la responsabilidad administrativa de las empresas por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, se configura una responsabilidad específica por tales incumplimientos que se manifiesta en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Así, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentan en un porcentaje que, según la gravedad de la falta, va desde un 30% a un 50%, cuando la lesión se produce por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de medios de protección, estén inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, según características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta, con independencia del daño causado al trabajador (TS 20-10-00).

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discrecional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta (TS 26-4-16), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados (TSJ País Vasco 16-6-09).

La expresión de la que depende la cuantificación del recargo de gravedad de la falta , no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar (TS 14-3-17). Se tienen también en cuenta para la aplicación de los porcentajes las circunstancias concretas del caso, entre las que se incluye la conducta del trabajador (TSJ Málaga 14-7-00).

Ahora bien, en el presente caso, a la vista de la inmodificada redacción de hechos probados contenida en la Sentencia de instancia, no se ha de apreciar infracción alguna de la normativa en la graduación del recargo impuesto a la empresa ahora recurrida. Así, en la Sentencia cuestionada se señalaba expresamente que tanto la Inspección de Trabajo como el INSS habían valorado no solo la gravedad de los daños sufridos por el recurrente sino otros elementos tales como el número de trabajadores afectados, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las actividades llevadas a cabo por la empresa o el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 LPRL. Y se citaba en la Fundamentación que se aportaron 'informes de accidentabilidad de FREMAP y de evaluación de riesgos laborales de OTP Europreven' y que esa 'documentación fue tenida en cuenta en su conjunto tanto por el EVI como por la Entidad demandada, sin que se aprecie error en la resolución impugnada por el trabajador'.

De este modo, y con independencia de que la parte recurrente considere que tal recargo pueda ser considerado como benévolo, lo cierto es que el mismo se ajusta a la normativa que se afirma impugnada. Por ello este último recurso también debe ser rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Baldomero y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2017, autos 525/2017, sobre recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial, promovidos por don Baldomero contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa COXGOMIL OPERATIONS S.A.U. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0253-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0253-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.