Sentencia SOCIAL Nº 273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2020 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00273/2020

NIG:07040 44 4 2018 0003643

RSU RECURSO SUPLICACION 0000099 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000758 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Santiaga

ABOGADO/A:DAVID MIRÓ CARMONA

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, BALHORES 2013, SA , INICIATIVAS Y RESTAURANTES, SL , LA MALLORQUINA DE RESTAURACION 1977, SLU , FOGASA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, , , MIGUEL ARBONA SERRA ,

, , , ,

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 2 de septiembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 99/2020, formalizado por el letrado D. David Miró Carmona en nombre y representación de D.ª Santiaga, contra la sentencia n.º 474/19 de fecha 5 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda PO n.º 758/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Balhores 2013 S.A., Iniciativas y Restaurantes S.L., La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U. representada por el Procurador D. Miguel Arbona Serra, habiendo comparecido el Fondo de Garantía Salarial, y con intervención del Ministerio Fiscal, en materia de derechos fundamentales, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dña. Santiaga, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001, prestó servicios para la entidad Iniciativas y Restaurantes S.L. en el período de 01/04/2002 a 31/12/2011, para la entidad Balhores 2013 S.A. en el período de 01/01/2012 a 06/03/2014, para la entidad Iniciativas y Restaurantes S.L. en el período de 07/03/2014 a 07/03/2014 y para la entidad La Mallorquina de Restauración 1977 S.L., en el período de 08/03/2014 a 02/06/2017, como limpiadora, a tiempo completo, en el centro de trabajo sito en la calle Ramón y Cajal 14 de Palma.

En la nómina del mes de abril de 2016 percibió un salario bruto de 1330Ž75 euros (incluida prorrata de pagas extras), además de plus de distancia.

SEGUNDO.- En fecha 14/05/2016 inició un proceso de incapacidad temporal, baja por recaída emitida por el INSS. La empresa La Mallorquina de Restauración 1977 S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales y la gestión económica de las contingencias comunes con Mutua Balear. En escrito fechado el 20/02/2017, Mutua Balear comunicó a la actora que procedería al pago directo de la prestación de incapacidad temporal.

Mutua Balar comunicó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la empresa había incumplido su obligación de pago delegado. Por ITSS se expidió acta de liquidación parcial de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional.

TERCERO.- La empresa La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U. venía abonando en 2016 y 2017 la retribución de todos los trabajadores con retraso.

Cursó la baja de la actora en la empresa el 2/06/2017, especificando en el certificado de empresa expedido como causa de la extinción de la relación laboral 'despido del trabajador'.

CUARTO.- La actora presentó demanda de conciliación ante el TAMIB en fecha 3/07/2017 en reclamación por despido improcedente y de cantidad por importe total de 2366Ž38 euros (vacaciones no disfrutadas de 2016 y 2017), y en el acto convocado el 17/07/2017, se alcanzó un acuerdo con la empresa La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U., en los siguientes términos:

'El solicitante desiste de su acción por despido y la Empresa reconoce adeudar al mismo la cantidad de 1482Ž28 € netos, con las especificaciones incluidas en el Escrito introductorio referido y ofrece el abono de la misma mediante la entrega de dos pagarés cuya copia se adjunta a la presente Acta.

El trabajador acepta el ofrecimiento realizado por la Empresa, manifestando que, con el percibo de las cantidades reseñadas, nada más tiene que reclamar contra aquella por ningún concepto, quedando la relación laboral en su día extinguida (02/06/17) saldada y finiquitada'.

La actora había acudido a dicho acto representada por Abogado.

QUINTO.- Se ha realizado el pertinente acto de conciliación-mediación ante el TAMIB el 6/10/2017, finalizado con el resultado de sin acuerdo respecto de La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U. e Iniciativas y Restaurantes S.L., e intentado sin efecto respecto de Balhores 2013 S.A.

SEXTO.- Por resolución de fecha 25/07/2016, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma, concurso voluntario abreviado nº 162/2016, se acordó la conclusión del procedimiento concursal seguido de Balhores 2013 S.A. con archivo de las actuaciones, aprobando las cuentas rendidas por la Administración concursal y acordando la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Santiaga contra Iniciativas y Restaurantes S.L., La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U. y el Fondo de Garantía Salarial, debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.ª Santiaga, que fue impugnado por la representación de La Mallorquina de Restauración 1977 S.L.U. y por el Ministerio Fsical.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 1 de septiembre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda y se absolvió a las empresas demandadas de las pretensiones articuladas en su contra.

Recordamos que en la demanda se contenían dos pretensiones. En la primera se solicitaba que se declarase la existencia de vulneración de la prohibición de discriminación ( art.14 CE) respecto de la demandante, declarando la nulidad radical de la conducta empresarial y ordenando su cese inmediato con reposición a la situación anterior y a la reparación de las consecuencias derivadas de dicha conducta mediante el abono de una indemnización en cuantía de 25.001 € por daños morales más los intereses legales. En la segunda se solicitaba que se declarase que las empresas demandadas adeudaban solidariamente a la demandante la cantidad de 29.675,10 € en concepto de indemnización por despido condenando a las empresas al abono de dicha cantidad más los intereses legales.

En la demanda se alegaba que la demandante había sido objeto de trato discriminatorio por razón de su edad y por encontrarse en una situación de incapacidad temporal derivada de discapacidad, concretándose tal discriminación en el abono del salario con retraso mayor al resto de trabajadores de la plantilla y finalmente proceder a su despido.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 a) LRJS para denunciar insuficiencia de hechos probados al no haberse recogido todo cuanto declaró la testigo sra. Fermina en relación a los retrasos en el pago de salarios a otros trabajadores y al hecho de ser la demandante la trabajadora de mayor edad.

No podemos apreciar insuficiencia de hechos probados por el hecho de que la juez de instancia no haya considerado acreditado todo cuanto se manifestó en una prueba testifical y menos todavía en relación a hechos que pudieron ser fácilmente acreditados documentalmente o mediante la práctica de otras testificales. Es lógico que la juez de instancia no haya declarado probado que la demandante era la trabajadora que recibía su salario con mayor retraso a partir de la testifical de otra trabajadora porque los trabajadores no suelen conocer el exacto retraso con el que se paga el salario a todos los trabajadores de una empresa, aunque sí puede saber que el salario se paga con retraso a todos los trabajadores, tal como declaró la testigo y declara probado la juez de instancia. Tampoco la testifical de una trabajadora es idónea para establecer la edad de todos los trabajadores de la plantilla.

Por tanto, dentro de los hechos probados se recogen todos los que la juez de instancia consideró acreditados, no debiendo incluir aquellos que no consideró acreditados tras la valoración de la prueba practicada.

En consecuencia, fracasa el motivo.

SEGUNDO. Ahora, con amparo procesal en el artículo 193 b) LRJS se propone que se adicione al hecho probado primero la fecha de nacimiento de la demandante, el NUM002 de 1949, lo que se acepta aunque conocer la edad de la demandante a fin de alegar una discriminación por razón de la edad parece de todo punto irrelevante si no se conoce la edad del resto de trabajadores de la empresa, lo cual no fue alegado en la demanda, ni acreditado, ni se pretende tampoco su incorporación a los hechos probados.

En segundo lugar, se propone la adición al hecho probado segundo el siguiente texto;

La actora fue objeto de los siguientes diagnósticos médicos:

10-05-2016: 'Neuropatía de n. mediano izquierdo por atrapamiento a nivel del carpo de grado moderado (afectación de fibras sensitivas y motoras de predominio desmielinizante focal)', según informe de la Dra. Leocadia, del Hospital Sant Joan de Déu de Palma.

- 04-11-2016: Motivo de la visita: dolor en rodilla derecha, parte interna que irradia hasta la ingle. (...) Exploración: (...) Disminución del espacio articular medial con cambios degenerativos, según informe del Dr. Mariano, del C.S. Valldargent, que se da aquí por reproducido íntegramente.

- 26-07-2017: Ecografía de hombro derecho. (...) Conclusión: (...) Irregularidades óseas en superficie de la cabeza humeral y del acromion. Rotura parcial del TPLB', según informe de ecografía de hombro derecho, emitido por la Dra. Miriam. que se da aquí por reproducido íntegramente.

Se acepta la adición porque deriva de la documental que se señala, sin perjuicio de su trascendencia.

En tercer lugar, se pretende que se adicione al hecho probado cuarto el contenido de la papeleta de conciliación presentada por la demandante ante el TAMIB el 3 de junio de 2017, lo cual se rechaza no sólo porque es un hecho no alegado en la demanda sino porque es irrelevante lo que se alegó en la papeleta de conciliación, siendo lo relevante lo que se acordó a consecuencia de la presentación de tal papeleta y esto es precisamente lo que se alegaba en el hecho noveno de la demanda y se recoge en el hecho probado cuarto.

Por último, se propone que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto:

La parte demandada pagó el salario de la actora según el siguiente calendario:

- la nómina de mayo de 2016, se abonó el día 13-07-2016,

- la de junio de 2016, se abonó el día 25-08-2016,

- la de julio de 2016, se abonó el día 03-10-2016,

- la de agosto de 2016, se abonó el día 14-11-2016,

- la de septiembre de 2016, se abonó el día 19-12-2016,

- la de octubre de 2016, se abonó el día 06-02-2017

- la de noviembre de 2016, se abonó el día 15-03-2017

No podemos aceptar la adición que se propone porque durante los meses que se dicen la demandante no percibió salario por al estar en situación de incapacidad temporal tenía derecho solamente al subsidio por incapacidad temporal, que además se acabó abonando en la modalidad de pago directo, tal como se alegaba en la demanda.

Además, ocurre lo mismo que con la fecha de nacimiento. Acreditado y no puesto en duda por la parte demandante que el salario de todos los trabajadores se abonaba con retraso, de poco sirve conocer el exacto retraso con el que la demandante percibió el subsidio de incapacidad temporal si no se conoce el retraso con el que se abonaba su salario al resto de trabajadores cuando lo que se pretende acreditar es que el retraso en el caso de la demandante era mayor.

TERCERO. Ahora por la vía del artículo 193.c) LRJS se invoca error de derecho en la valoración de la prueba, denunciando inaplicación del artículo 376 LEC en conexión con el artículo 24.1 CE, en relación con la testifical practicada en el acto de juicio, que en opinión de la parte demandante no ha sido valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

Este motivo que el letrado de la parte demandante suele plantear en sus recursos está abocado al fracaso porque no se ofrece ningún elemento de juicio consistente que nos permita compartir que la juez de instancia valoró la prueba testifical de manera ilógica, arbitraria, caprichosa o notoriamente equivocadas. Cosa distinta es que la valoración de dicha prueba llevada a cabo por el órgano de instancia no coincida con la realizada por la parte recurrente, pero ello no constituye ninguna infracción procesal y es una consecuencia del legítimo ejercicio de las facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al órgano jurisdiccional.

En consecuencia, fracasa el motivo que, en realidad, pretende eludir las limitaciones que en el artículo 193 b) LRJS se establecen para la revisión de hechos probados mediante el planteamiento de un motivo de censura jurídica cuyo objetivo es sustituir la valoración de la prueba testifical realizada por el órgano de instancia y plenamente ajustada a las reglas de la lógica por la propia valoración de la parte recurrente.

CUARTO. A continuación, se denuncia infracción del artículo 217 LEC en conexión con los artículos 96.1 y 181.2 LRJS porque la juez de instancia no habría tomado en consideración la prueba testifical, ni la prueba documental en especial el extracto bancario de su cuenta corriente, ni la circunstancia de que la empresa demandada no aportó ninguna prueba para desvirtuar lo anterior y existiendo indicios racionales de vulneración de la prohibición de discriminación la empresa no practicó prueba alguna para acreditar que la forma como se abonaba la nómina a la demandante obedecía a una causa legítima.

El motivo carece de toda consistencia porque, tal como se explica en la sentencia recurrida, abonándose con retraso sus nóminas a todos los trabajadores y no sólo a la demandante no cabe apreciar por esta razón la existencia de indicio alguno de discriminación de la demandante respecto de los demás trabajadores, pues a todos se dio el mismo trato. El retraso en el pago del salario o el subsidio por incapacidad temporal constituye un incumplimiento empresarial, pero no puede considerarse un indicio de trato discriminatorio cuando se produce por igual respecto de todos los trabajadores.

QUINTO. A continuación, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 14 CE y el art. 17.1 ET.

Se sostiene que la demandante inició una baja por recaída el 14 de mayo de 2016 sin fecha prevista de finalización y la situación llegó a prolongarse más de un año debido a la magnitud de las dolencias que padecía, por lo que debe entenderse que se encontraba en situación de discapacidad, habiendo recibido por ello y por razón de su edad un trato desfavorable en comparación con el resto de los trabajadores en plantilla debido a que a ella se le abonaba el salario con más retraso que al resto de trabajadores.

Ya hemos dicho más arriba que no podemos apreciar la existencia de discriminación al no haber quedado acreditado que la demandante hubiera recibido un diferente trato al del resto de los trabajadores, pues a todos se les abonaba con retraso el salario y esta es la razón por la que en la sentencia recurrida no se aprecia discriminación.

En consecuencia, fracasa el motivo.

SEXTO. En su siguiente motivo de recurso la parte denuncia infracción de lo establecido en el artículo 4.2.f) ET en relación con los artículos 56 ET y 1283 CC.

Sostiene la parte demandante que no hubo ninguna renuncia a la acción de despido y simplemente se desistió de la demanda de despido y que al haber reconocido tácitamente la empresa el despido, al haberlo hecho constar así en el certificado de empresa, la parte demandante puede reclamar la indemnización por despido que no fue expresamente incluida en el acuerdo de transacción firmado ante el TAMIB.

También este motivo de recurso carece de toda consistencia. Como se explica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida la acción de reclamación de cantidad en relación a la indemnización por despido sólo es adecuada cuando ni la existencia de la indemnización, ni su importe son objeto de discusión. En otro caso debe ejercitarse la acción de despido, que la parte demandante no ejercita en el presente procedimiento y que tras el desistimiento no planteó nuevamente antes de que transcurriera el plazo de caducidad.

En tal sentido en la STS del Pleno de 2/12/2016, se declaró que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien: cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida (...) el único procedimiento adecuado es el de despido.

Por tanto, no ha lugar en el presente procedimiento a condenar al pago de la indemnización por despido solicitada.

Y habiéndose desestimado todos los anteriores motivos de censura jurídica es innecesario entrar a resolver el último en relación a los intereses por mora, pues esta condena solo sería factible en el supuesto de que se hubiese estimado alguna de las reclamaciones de cantidad entabladas.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formalizado por la representación procesal de D.ª Santiaga contra la sentencia n.º 474/19 de fecha 5 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda PO n.º 758/2018, y en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0099-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0099- 20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.