Sentencia SOCIAL Nº 273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0061757

Procedimiento Recurso de Suplicación 866/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 8/2019

Materia: Otros derechos laborales individuales

Sentencia número: 273 /2020

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 866/2019, interpuesto por DON Efrain, frente a la sentencia número 258/19, dictada por el juzgado de lo social nº 41 de Madrid de fecha 22 mayo 2019, en autos nº 8/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida CANAL DE ISABEL II S. A., en MATERIA DE DERECHO (Procedimiento ordinario, habiendo sido designado Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Efrain ha prestado servicios para la empresa demandada (y, anteriormente para la entidad Canal de Isabel II, en cuyas relaciones laborales la demandada se subrogó mediante sucesión) a través de diferentes contratos, desde el 01/04/2009, con una antigüedad reconocida del 21/02/2000, a tiempo completo y con la categoría profesional de Oficial Apoyo Red (Oficial A), en el centro de Trabajo de Cantos Altos. El salario bruto anual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias y la retribución variable del año anterior, es de 32.726,16 Euros.

SEGUNDO.- La forma de ingreso en la empresa fue la subrogación por parte de Canal de Isabel II, como empleadora, en el Contrato de Interinidad por Cobertura de Vacante suscrito 13 de octubre de 2000 con el Ayuntamiento de Guadarrama.

La relación laboral con el Ayuntamiento de Guadarrama comenzó con un contrato eventual por circunstancias de la producción de 21/02/2000 a 20/08/2000, que después fue sustituido por uno de interinidad por sustitución de trabajador del 4/09/2000 al 3/10/2000.

Con efectos del 19 de agosto de 2010,Canal de Isabel II comunica al trabajador que pasa al puesto de trabajo de 'Oficial de Explotación.'

El 1/07/2012, vigente el contrato de interinidad del año 2000 por cobertura de vacante, la sociedad anónima demandada, Canal de Isabel II Gestión, SA, se subroga en el contrato de interinidad en el que previamente se había subrogado Canal YII.

Se suscribe con los trabajadores que provienen del Ente Público, un Compromiso de Garantías Individuales, por el cual se respetan las mejores condiciones adquiridas del XVIII Convenio Colectivo de empresa de Canal de Isabel II.

TERCERO.- El contrato de interinidad por cobertura de vacante, de 13/10/2000, está celebrado entre el actor y el Ayuntamiento de Guadarrama, para cubrir una plaza vacante del Ayuntamiento de Guadarrama.

En el contrato no se especifica numeración alguna, no se dice plazas de fontanero en el Ayuntamiento de Guadarrama, como centro de trabajo el domicilio del Ayuntamiento de Guadarrama.

En 2009, al pasar a Canal, jamás se identifica qué plaza de fontanero. En el año 2010 se comunicó al trabajador que dejaba de ocupar la supuesta plaza (nunca identificada) de fontanero para ocupar la de Oficial de Explotación, tal movilidad fue calificada por los Juzgados de lo Social como precedente, tampoco se sabe cuál de las plazas de Oficial de Explotación pasaba a ocupar.

CUARTO.- El demandante ha superado el proceso selectivo G00522018, por el que se convocan 75 plazas de Oficial Apoyo a Red, habiendo quedado en la posición nº NUM000 en la calificación de la prueba teórico -práctica de fecha 28/02/2019. Teniendo en cuenta los méritos aportados, pasa a ocupar el puesto nº NUM001 de la relación de aspirantes.

QUINTO.- La demandada es una entidad del sector público, participada por 82,4% CAM, 10% Ayuntamiento y 7,6% municipios de la región.

SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa '.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Efrain contra CANAL DE ISABEL II, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17/07/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19/02/2020 señalándose el día 04/03/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 41 de Madrid por la que se desestimó su demanda frente a Canal de Isabel II S. A. en solicitud de que se declare que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada a través de diversos contratos desde 1 abril 2009, teniendo reconocida una antigüedad de 21 febrero 2000.

En el ordinal fáctico segundo se recoge que la forma de ingreso del actor en la empresa fue por subrogarse Canal de Isabel II, como empleadora, en el contrato de interinidad para la cobertura de vacante que el demandante tenía suscrito desde 13 octubre 2000 con el Ayuntamiento de Guadarrama.

A su vez, la relación del actor con el Ayuntamiento de Guadarrama se había iniciado mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción que abarcó desde 21 de febrero al 20 de agosto de 2000, y que después fue seguido por un contrato de interinidad por sustitución de trabajador entre 4 de septiembre y 3 de octubre de 2000.

El 1 julio 2012 Canal de Isabel II Gestión S. A. se subrogó en el contrato de interinidad que el actor mantenía con Canal de Isabel II.

En el ordinal fáctico tercero se recoge que el contrato de interinidad para cobertura de vacante que en su día (13 octubre 2000) fue suscrito entre el actor y el Ayuntamiento de Guadarrama no especificaba numeración alguna, ni indicaba las plazas de Fontanero en el citado Ayuntamiento, expresando únicamente que su centro de trabajo sería el Ayuntamiento de Guadarrama.

Tampoco cuando en el año 2009 el actor pasó a formar parte de Canal de Isabel II se identificó la plaza de Fontanero.

En el año 2010 se comunicó al actor que dejaría de ocupar la plaza (nunca identificada) de Fontanero para ocupar la de Oficial de explotación. Esta decisión de movilidad fue considerada procedente por sentencia judicial.

Se desconoce cuál de las plazas de Oficial de explotación pasó a ocupar el actor.

En el ordinal fáctico quinto se recoge que la sociedad demandada es una entidad del sector público, participada por la Comunidad de Madrid al 82,4%, por el Ayuntamiento al 10%, y por municipios de la región al 7,6%.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida razona que es evidente la falta de concreción del puesto de trabajo que ocupa el actor, habiéndose por tanto incumplido la exigencia legal de identificar la plaza ocupada, comportando ello una irregularidad en la contratación que debería llevar consigo la declaración de la relación laboral como por tiempo indefinido. Sin embargo, considera que, al tratarse de una empresa pública, le es de aplicación la figura de la relación laboral 'indefinida no fija'.

Al respecto se refiere al criterio mantenido por la sentencia de este Tribunal, dictada concretamente por su Sección Sexta, en fecha 18 febrero 2019 ( sentencia esta que, aunque no se indique en la recurrida, se dictó en recurso de suplicación número 796/2018), que transcribe parcialmente.

Añade que Canal de Isabel II es una sociedad mercantil pública que forma parte del sector público, viniendo obligada a observar en la provisión de sus puestos de trabajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con el artículo 2 y con la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público.

Indica que el mismo criterio ha sido seguido por este Tribunal en relación con la sociedad mercantil estatal AENA en sentencia de 10 diciembre 2018, recaída en recurso 689/2018, dictada igualmente por su Sección Sexta.

SEGUNDO.-Ante todo, hemos de dar respuesta a la alegación efectuada por la parte demandada-recurrida al impugnar el recurso de suplicación, en el sentido de que el procedimiento debería darse por terminado conforme al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de interés legítimo en su continuación al haberse obtenido satisfacción extraprocesal de la pretensión, dado que 'el trabajador ha superado el correspondiente proceso selectivo, por lo que ya es personal fijo'.

Es notable que de dicha alegación se dio traslado a la parte actora-recurrente, manifestando que la afirmación de la recurrida no se ajusta a la realidad toda vez que, si bien el actor ha superado el examen selectivo, no se le ha puesto a su firma un contrato por tiempo indefinido. Y además sucede que el demandante, para poder participar en dicho proceso selectivo, tuvo que firmar una renuncia anticipada a determinados derechos adquiridos, por lo que la pretensión aquí articulada sigue teniendo contenido material, existiendo un interés justificado en que se declare que ostenta la condición de trabajador por tiempo indefinido en la relación contractual a que se refería su demanda.

Así las cosas, y al no constar que el pronunciamiento que se solicita carezca de todo interés o relevancia jurídica en el ámbito de los derechos del trabajador demandante -esto es, en su acervo jurídico laboral-, no es dable afirmar que concurra la pérdida sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión, a que se refiere la parte recurrida. Por consiguiente, se desestima la referida alegación.

TERCERO.-Se articulan dos motivos de recurso, el primero por la vía del apartado c) y el segundo, que se dice subsidiario del anterior, por la vía del apartado a), ambos en referencia al artículo 193 de la Ley procesal laboral.

A pesar de que el segundo motivo se dice subsidiario del primero, la Sala entiende que debe abordar en primer lugar el motivo articulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral, toda vez que este cauce de recurso se encuentra encaminado a corregir infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, teniendo por tanto un componente de orden público procesal.

Concretamente en dicho motivo se señala que la sentencia recurrida entiende que procedería considerar que la relación laboral es 'indefinida no fija' pero no efectúa tal pronunciamiento por no haber sido solicitado subsidiariamente por la parte actora, razón por la cual desestima íntegramente la demanda.

Sostiene el recurrente que en todo caso la relación laboral habría tenido que ser declarada 'indefinida no fija', sin que tal pronunciamiento infrinja la exigencia de congruencia entre la demanda y el pronunciamiento judicial, siendo además que en el acto del juicio se discutió esta cuestión, y la propia parte demandada al contestar la demanda pidió su desestimación pero subsidiariamente solicitó que la relación fuese declarada 'indefinida no fija'.

La Sala comparte el planteamiento efectuado por la parte actora, pues la solicitud de declaración del carácter 'por tiempo indefinido' de una relación laboral que formalmente está articulada como un contrato temporal, abarca en principio no solamente la declaración de ser trabajador 'por tiempo indefinido', sino también la de 'indefinido no fijo', toda vez que esta última figura es una indefinición temporal con un carácter más limitado o reducido, y en consecuencia no existe divergencia sustancial cuando, al solicitarse la declaración de indefinición, el órgano judicial considera que dicha indefinición existe, aunque no vaya acompañada de fijeza.

Por tanto, no se habría incurrido en incongruencia si en la sentencia se hubiera hecho una declaración judicial de 'indefinido no fijo'.

De todos modos, lo anterior no debe conducir a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, pues dicho remedio excepcional no es necesario adoptarlo habida cuenta de que, según después se razonará, es posible examinar el contenido del recurso sin dar lugar a una consecuencia tan traumática e indeseable como generalmente es la nulidad de actuaciones.

CUARTO.-En cuanto al motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral, se alega infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 2-2 de la Ley 1/1984 de Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, de la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia que se menciona.

Al respecto se señala que a la sociedad mercantil Canal de Isabel II S. A. no le sería de aplicación la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público. Señala que así viene entendiéndolo el Tribunal Supremo, y también varias Secciones de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Indica que la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público se refiere a la aplicación de los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del propio Estatuto Básico del Empleado Público y que estén definidas así en su normativa específica.

Considera que, con base en tal disposición, los principios de igualdad, mérito y capacidad no son aplicables a todo el sector público, sino solamente a las entidades del sector público en sentido estricto que estén definidas así en su normativa específica.

Al respecto indica que el Tribunal Supremo ha señalado que no existe normativa específica que defina al Canal de Isabel II S. A. como sector público sujeto al artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, refiriéndose al respecto al auto del Tribunal Supremo de 24 enero 2019 recaído en recurso de casación para la unificación de doctrina número 1843/2018.

Dicho auto señala que 'concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala contenida en las STS 18/9/2014 (Rec 2323/13 ), 20/10/2015, (Rec 172/14 ) y 6/7/2016 (Rec 229/15 ). Declaran estas sentencias que la construcción del 'indefinido no fijo' no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE '.

Se refiere asimismo a sentencias del Tribunal Supremo como las mencionadas en el referido auto.

Indica que así lo ha considerado el Tribunal Supremo no solamente en relación con la empresa aquí demandada, sino también en relación con AENA Aeropuertos SA y con TRAGSA.

Asimismo hace referencia a la normativa de la Comunidad de Madrid, a las normas específicas de Canal de Isabel II y al convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, la cuestión que se plantea ha sido abordada por esta Sección de Sala en diversos pronunciamientos judiciales, en que se ha hecho referencia al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en el sentido de considerar que la figura del trabajador 'indefinido no fijo' no resulta aplicable a la entidad aquí demandada, Canal de Isabel II S. A.

Así, la sentencia de esta Sección de Sala de 8 noviembre 2019, recaída en Recurso de Suplicación nº 419/2019 ha señalado que 'la figura del 'trabajador indefinido no fijo' constituye una elaboración jurisprudencial construida en relación con el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, pero dicha figura jurídica no resulta extensible ni extrapolable a las sociedades mercantiles públicas, tanto de índole estatal como autonómica, que no son propiamente Administración Pública, y así lo tiene establecido esta Sección de Sala en numerosos pronunciamientos, como los mencionados en el motivo de recurso, referidos a sociedades mercantiles públicas como AENA S.A., Tragsa o Corporación Radiotelevisión Española SA.

La entidad demandada es una sociedad mercantil de carácter público, habiendo sido autorizada su constitución por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 14 de junio 2012 por el que se autorizó la constitución de la sociedad anónima 'Canal de Isabel II Gestión, Sociedad Anónima'; Acuerdo éste que fue publicado en el B.O. de la Comunidad de Madrid de 21 junio 2012.

En consecuencia, ha de entenderse que, en caso de proceder la consideración del carácter por tiempo indefinido de la relación laboral, no sería pertinente efectuar la matización de que dicha relación deba considerarse 'indefinida no fija', sino por tiempo indefinido sin precisión adicional'.

Igualmente, la sentencia de esta Sección de Sala de 21 junio 2019, recaída en Recurso de Suplicación núm. 1326/2018, ha indicado que 'el Auto del Tribunal Supremo de 19 abril 2018 (JUR 2018, 133975) , dictado en Recurso 2241/2017 , tiene señalado que 'es la sentencia (AS 2017, 807) recurrida la que se adecua a la doctrina dela Sala establecida en las SSTS de 18 de septiembre de 2014 ( R. 2320/2013 (RJ 2014 , 5219 ) y 2323/2013 (RJ 2014, 5218) ), con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal, cuyo personal laboral 'está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: ' la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas ' ( art. 2.1 EBEP ).

En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como indefinidos no fijos, siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador 'indefinido no fijo' se halla [...], en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 2016, recaída en recurso 229/2015 , indica que 'en el sector público ha de distinguirse entre el ' sector público administrativo ' al que se refiere el art. 3.1 LGP (RCL 2003, 2753) [AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas] y el ' sector público empresarial '.

Dentro del sector público empresarial se encuentran las ' entidades públicas empresariales ', que 'son entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1 c) LGP ]. Se trata de 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ]'

También dentro del sector público empresarial están las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP . Estas sociedades, 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [ art. 3.2 b) LGP ], no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'' [ DA 12 LOFAGE (RCL 1997 , 879 ) y art. 166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre (RCL 2003, 2594) ]. Estas empresas 'dependen mayoritariamente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales [SEPI]. Son los casos, por ejemplo, de la 'Empresa de Transformación Agraria' [TRAGSA]'...

TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal. La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública. Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra...

No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 (RTC 2015, 8) , mismo FJ 9.a); Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (RCL 1978, 2836) (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo (RTC 2004 , 86) , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo (RTC 2005, 132) , FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990 , 24 ) ; 25/1990/19/ Febrero (RTC 1990 , 25 ) ; 26/1990, de 19/Febrero (RTC 1990 , 26 ) ; 149/1990, de 1/Octubre (RTC 1990 , 149 ) ; y 156/1998, de 13/Julio (RTC 1998, 156) , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre (RTC 1991 , 192 ) ; 200/1991, de 28/Octubre (RTC 1991 , 200 ) ; 293/1993, de 18/Octubre (RTC 1993 , 293 ) ; 365/1993, de 13/Diciembre (RTC 1993 , 365 ) ; 87/1996, de 21/Mayo (RTC 1996 , 87 ) ; y 38/2014, de 11/Marzo (RTC 2014, 38) FJ 6). ...

La Constitución (RCL 1978, 2836) solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio.

Doctrina constitucional y de esta Sala Cuarta conducen a que no pueda aplicarse el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral de TRAGSA. Ello, claro está, sin perjuicio de que sea deseable y lógico que se actúe con arreglo a esos principios, tal y como el convenio colectivo impugnado intenta'.

La sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada por esta Sección, de 16 diciembre 2016 recaída en recurso 904/2016 (JUR 2017, 18196) , indica que 'si al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- cual sucede con la demandada (CANAL DE ISABEL II GESTION, S.A.), independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna , ni tampoco el EBEP, ninguna razón de fuste existe para que la fraudulencia de los sucesivos contratos de trabajo celebrados por las partes a lo largo de un prolongado período de tiempo conlleve, como se pide, la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida sin más, habida cuenta que las diferencias de régimen jurídico entre una y otra figura se nos antojan incuestionables, como lo demuestra que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya reputado la primera de netamente temporal, por lo que de aplicarse una construcción doctrinal compleja pensada sólo para dar respuesta a las irregularidades que en materia de contratación laboral pudiesen haber cometido las distintas Administraciones Públicas en sentido estricto, cualidad de la que no participa la recurrente, estaríamos permitiendo una conclusión contraria al efecto disuasorio del abuso en la utilización de contratos temporales que constituye el objeto y se erige en designio básico de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aprobado merced a la Directiva 1.999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 noviembre 2016, recaída en recurso 91/2016 , invocada por la entidad recurrida, lo que señala es que 'la demandada (Eusko Irratia S.A.) no posee el carácter de Administración Pública en sentido estricto al no estar incluida entre las categorías descritas en el artículo 2 del R.D.L. 5/2015 de 30 de octubre , EBEP, que son las siguientes:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.

c) Las Administraciones de las entidades locales.

d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

e) Las Universidades Públicas.

Es precisamente su exclusión de los apartados citados lo que la lleva al ámbito externo al que se refiere la Disposición Adicional Primera del EBEP , siempre en relación con lo definido en su normativa específica, en este caso la referida L. 5/1982 de 20 de mayo (LPV 1982, 498) que en el artículo 47.1 establecía la selección de su personal mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad.

A su vez, el artículo 3º de la Ley de Contratos del Sector Público ( R.D.L. 3/2011 de 14 de noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) )... incluye en el ámbito del sector público, en su apartado 1.d) las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50%, aspecto este que no ha sido discutido en ningún momento.

La cita formulada por el recurso a propósito de la S.T.S. de 18-9-2014 (R.C.U.D. 2323/2013 ) deberá ser puesta en relación con una precisión que en dicha resolución se contiene. Así en el fundamento de Derecho cuarto se destaca que 'no consta en ninguna parte que los actores fueran indefinidos no fijos', y en el fundamento de Derecho tercero se concreta que no se contiene previsión alguna en la norma reguladora de la subrogación de AENA Aeropuertos Españoles, S.A..

En contraste con la descripción que aporta la sentencia invocada, no se discute que los afectados en las presentes actuaciones ostentan la condición de indefinidos no fijos reconocida en diversas sentencias, y de otra parte la L. 5/1982 de 20 de mayo establece como fórmula de acceso 'convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad'.

Sobre la base de todo lo anterior, procede recordar que la Disposición adicional primera del EBEP establece que 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

El artículo 2 del EBEP prevé que 'Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.

c) Las Administraciones de las entidades locales.

d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

e) Las Universidades Públicas.

2. En la aplicación de este Estatuto al personal investigador se podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades.

3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.

4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.

5. El presente Estatuto tiene carácter supletorio para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación'.

Así las cosas, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

A)- La figura del trabajador 'interino no fijo' ha sido elaborada jurisprudencialmente sólo para la Administración en sentido estricto, dado que solamente las Administraciones Públicas están sujetas, a virtud de los artículos 23 y 103 de la Constitución , a seleccionar a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad, libre concurrencia y publicidad.

B)- Lo anterior no quiere decir que las sociedades mercantiles públicas (en tanto que integrantes del llamado 'sector público empresarial') no vengan obligadas a contratar a su personal laboral mediante los sistemas de provisión establecidos en su normativa específica o en el convenio colectivo aplicable.

C)- Pero, aunque esto último pueda ser así, la selección del personal en las sociedades mercantiles públicas mediante los criterios establecidos en su normativa o en el convenio colectivo de aplicación, traerá causa de esas normas de carácter legal o convencional, pero no de los principios constitucionales antes mencionados, que solamente son de aplicación 'ex Constitutione' a la Administración Pública en sentido estricto.

Como consecuencia de todo ello, procede estimar el motivo y, con él, el recurso de suplicación, declarando que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido, suprimiendo por tanto del Fallo de la sentencia recurrida la expresión 'no fija'.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede estimar el recurso de suplicación y, habida cuenta de las irregularidades producidas en la contratación temporal del actor, puestas de manifiesto por la propia sentencia recurrida ('falta de concreción del puesto de trabajo..., la falta de identificación de la plaza determina una irregularidad en la declaración laboral que conlleva la declaración de relación laboral indefinida'), ha de acogerse la pretensión contenida en el 'suplico' de la demanda, declarándose que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido.

Por lo demás, es cierto que la solución aquí adoptada entra en contradicción con el criterio mantenido por la Sección Sexta de este mismo Tribunal, en sentencia de 18 febrero 2019, recaída en recurso 796/2018, así como en sentencia de 10 diciembre 2018, recaída en recurso 689/2018.

Lo anterior puede justificar, en su caso, la interposición del oportuno recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, lo que podría permitir que por dicho Tribunal se determine cuál es el criterio judicial más correcto, si es que procede reconsiderar una cuestión que ya en su día fue resuelta por dicho Alto Tribunal.

QUINTO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por don Efrain frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 41 de Madrid de fecha 22 mayo 2019, en autos nº 8/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Canal de Isabel II S. A., en materia de Derecho (Procedimiento ordinario). En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, estimamos la demanda del actor y declaramos que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0866-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0866-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.