Sentencia SOCIAL Nº 273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 20/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0023889
Procedimiento Recurso de Suplicación 20/2020 -C
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 512/2019
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 273/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a 13 de mayo de 2020 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 20/2020, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en
nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 512/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO
MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los demandantes son padres son los padres del menor de edad Enrique , nacido en fecha en fecha NUM000 de 2003, siendo todos ellos beneficiarios de las asistencia sanitaria de la Seguridad Social (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El citado menor de edad fue tratado por el servicio de Endocrinología Pediátrica del HOSPITAL000 desde el 25 de julio de 2018, siendo el diagnóstico principal el de ' DIRECCION000 ', edad ósea de 12 años (edad ósea retrasada). Dicho servicio solicitó tratamiento con GHr al Comité Asesor (folio 22 del expediente). En informe de 25 de julio de 2018 se señalaba en el apartado de 'Otras recomendaciones' lo siguiente: 'El Comité de Hormona de Crecimiento ha denegado el tratamiento con GHr. Se va a iniciar dicho tratamiento por vía privada.

Será valorado en 6 meses, Se solicita analítica y edad ósea' (folio 19 del expediente).



TERCERO.- Ante un posible caso de déficit de GH (hormona de crecimiento), se realiza un protocolo de inicio para su presentación ante el Comité Asesor para la Utilización Terapéutica de la Hormona de Crecimiento y Sustancias Relacionadas de la Comunidad de Madrid, realizando las distintas pruebas y determinaciones que se indican en el protocolo normalizado a estos efectos. Se emitió informe propuesta sobre productos farmacéuticos en fecha 8 de abril de 2019 (folio 13 del expediente). Tras dicho protocolo se concluyó que el menor resultaba 'no idóneo' para el citado tratamiento (folios 32 a 35 del expediente).



CUARTO.- La familia del menor presentó solicitud de reconocimiento del derecho a la prestación farmacéutica del menor y reintegro de gastos farmacéuticos en fecha 20 de octubre de 2018 (folios 2 a 13 del expediente).



QUINTO.- En fecha 21 de febrero de 2019 se presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional (folios 64 a 66 del expediente).



SEXTO.- Por resolución de fecha 30 de julio de 2019 el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid denegó la solicitud presentada. En el texto de dicha resolución se hacía referencia a la existencia de una reclamación previa no resuelta (folio 12 del expediente).

SÉPTIMO.- Los padres del menor acudieron a la sanidad privada en agosto de 201, pautándose el inicio de tratamiento con GH: Saizen 1.3 mg día vía subcutánea (folios 14 y 15 del expediente).

OCTAVO.- Constan abonados los importes de compra de compra del medicamento prescrito por importe total de 11.250,90 € (documento nº 2 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).

NOVENO.- El perito don Urbano emitió el informe pericial aportado como documento nº 3 por la parte demandante y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente. En las conclusiones de dicho informe se indicaba lo siguiente: 1. Enrique nace sin incidencias significativas el 4 de octubre de 2003. Como antecedentes familiares relevantes destaca talla baja en la madre y pubertad retrasada en el padre. Crecimiento normal hasta aproximadamente los 9-10 años de vida, momento en el que presenta un descenso en los percentiles de talla, velocidad de crecimiento y desarrollo puberal. En enero de 2017, a los 13 años y 3 meses de vida, es remitido para estudio al Servicio de Endocrinología pediátrica del HOSPITAL000 .

2. Tras ser valorado por dicho servicio, y tras la realización de exhaustivos análisis y pruebas complementarias, en noviembre de 2017 se apunta la posibilidad de un posible déficit de hormona de crecimiento. Por dicho motivo, se solicita el uso de dicha hormona como medicamento al Comité Asesor para la Utilización Terapéutica de la Hormona del Crecimiento y Sustancias Relacionadas de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

3. Dicho Comité considera, hasta en dos ocasiones, que dicho tratamiento no está justificado y, por tanto, deniegan su financiación. En agosto de 2018, la familia decide e iniciar el tratamiento a través de una clínica privada. Un año después, la talla ha pasado de 148.7 cm (P95. Todo ello coincide además con el inicio del desarrollo de la pubertad.

4. Existe un posible déficit de GH, probablemente no clásico y una respuesta adecuada con el tratamiento hormonal. Por tanto, no es posible concluir que Enrique no se haya podido beneficiar del tratamiento con hormona del crecimiento, por lo que el perito firmante no encuentra motivos suficientes para que dicha terapia no deba ser financiada por el sistema público de salud de la comunidad correspondiente.

DÉCIMO.- Los ahora demandantes interpusieron demanda contra el SERMAS ante la sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en reclamación de una indemnización por importe de 170.137,31 € en concepto de daños y perjuicios derivados de una inadecuada asistencia prestada a su hijo menor de edad (documento nº 2 de los aportados por el SERMAS).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por don Abilio y doña Angelina , actuando en representación de su hijo menor de edad Enrique , contra el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), declaro el derecho del citado menor a la prestación farmacéutica para el tratamiento de la hormona del crecimiento y condeno al SERMAS a reintegrar a los demandantes los gastos del tratamiento reclamados por importe total de 11.250,90 €.

Absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones contenidas en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso se ampara, según dice, en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (realmente lo correcto es entender que se ampara en la letra a, puesto que suscita una cuestión procesal) y denuncia la vulneración del artículo 2.e de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 2.s y 3.g de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Defiende en este punto el recurso que la pretensión de la demanda era de la competencia del orden contencioso-administrativo, por tratarse de una pretensión indemnizatoria contra la Administración pública.

Dicho motivo ha de desestimarse porque lo que aquí se pretende es el abono de la prestación farmacéutica del sistema de Seguridad Social, por lo que la materia no se refiere a la responsabilidad de la Administración, sino a prestaciones de Seguridad Social (artículo 2.o de la Ley de la Jurisdicción Social).

Debemos recordar que la posibilidad de reintegro de gastos afecta a las prestaciones sanitaria y farmacéutica.

En lo relativo a la prestación de asistencia sanitaria, aunque ordinariamente se produce en especie, existen algunos supuestos en los que la prestación consiste en el reembolso en metálico de los gastos médicos: a) En los supuestos regulados en el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

b) En los supuestos previstos en el capítulo III de la Directiva 2011/24/UE de 9 de marzo de 2011 relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza y en algunos supuestos de los artículos 17 a 20 del Reglamento 83/2004 de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

Por otra parte está la prestación farmacéutica, que es la que aquí nos ocupa. La financiación pública de la adquisición en farmacias de los medicamentos está sometida al artículo 89 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, produciéndose ordinariamente la misma mediante la adquisición en una oficina de farmacia previo pago de la aportación del usuario a la que se refiere el artículo 94 bis de la misma Ley. Cuando se ha producido una aportación en exceso la reclamación del reintegro de la misma contra la entidad gestora no es sino una controversia sobre la prestación farmacéutica de la Seguridad Social, competencia del orden social.

El motivo es desestimado.



SEGUNDO .- El segundo motivo de recurso se ampara, según dice, en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (realmente lo correcto es entender que se ampara en la letra a, puesto que suscita una cuestión procesal) y denuncia la vulneración del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto dice que debió apreciarse la excepción de litispendencia en relación con un litigio entre las mismas partes en vía contencioso-administrativa. Lo que consta (ordinal décimo) es que los demandantes interpusieron otra demanda en vía contencioso-administrativa reclamando una indemnización de daños y perjuicios por lo que consideran una inadecuada asistencia prestada a su hijo menor de edad. Sostiene la entidad recurrente que en dicha demanda incluyen entre los perjuicios susceptibles de indemnización los medicamentos adquiridos y cuyo reintegro reclaman en el presente litigio. Ocurre que, resultando que la demanda primera en el tiempo es la interpuesta en vía social, la litispendencia, de ser ésta posible (por identidad de objeto y en dos órdenes jurisdiccionales distintos), tendría efectos en sede contencioso-administrativa, que es donde deberá ser alegada en su caso. Como dice el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda y en este caso la demanda primera se interpone ante este orden jurisdiccional. Por otra parte el objeto difícilmente puede ser el mismo si en este orden jurisdiccional se reclama una prestación y en el orden contencioso administrativo se reclama contra un acto administrativo resolutorio de un procedimiento indemnizatorio. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se habrá de valorar, si se estima que existe fundamento para la responsabilidad, si entre los daños y perjuicios indemnizables se puede incluir el importe de la prestación farmacéutica, a pesar de que éste debe reclamarse en vía jurisdiccional social (y ello con independencia del resultado del litigio social). El motivo es desestimado.



TERCERO .- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 10.14 de la Ley 14/1986 en relación con el artículo 2 de la Orden 1130/2003 de la Comunidad de Madrid. Se invocan después a lo largo del motivo los artículos 4 del Real Decreto 83/1993 y 89 de la Ley 29/2006. La sentencia de instancia ha declarado que la hormona del crecimiento está incluida dentro de la prestación farmacéutica, que por tanto ha de ser objeto de financiación pública si es prescrita médicamente y se acredita como necesaria y que la decisión del Comité Asesor no puede vincular al órgano judicial.

Efectivamente, la somatropina u hormona del crecimiento se encuentra dentro de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social en la Comunidad de Madrid (la concreta modalidad prescrita, Saizen, no es sino somatropina artificialmente producida). Esto resulta con toda evidencia de la propia Orden 1130/2003 de la Comunidad de Madrid que se cita como infringida y que posibilita su prescripción por el servicio público de salud de esta Comunidad Autónoma. Es cierto que en dicha norma se atribuye al denominado Comité Asesor para la Utilización Terapéutica de la Hormona del Crecimiento y Sustancias Relacionadas de la Comunidad de Madrid la competencia para emitir un informe que es 'necesario para la dispensación de los tratamientos con hormona de crecimiento y sustancias relacionadas a los usuarios del Sistema Nacional de Salud en la Comunidad de Madrid' (artículo 2). En este caso el informe preceptivo fue solicitado y al ser negativo la Administración denegó la prestación farmacéutica. Ahora bien, tanto el facultativo del servicio público de salud (que en este caso prescribió la somatropina) como el Comité Asesor forman parte de la Administración Pública y sus decisiones están sujetas al principio constitucional de 'sometimiento pleno a la ley y al Derecho' ( art.

103.1 de la Constitución), bajo el control de los jueces y tribunales competentes ( art. 106.1 de la Constitución), por lo que no puede hacerse valer su decisión de un modo absoluto e incondicionado. Por el contrario dicha decisión está sometida al Derecho y sujeta al control judicial, de manera que el paciente podrá tener derecho a la prestación si queda acreditado que era necesariamente médicamente. El dictamen del comité asesor es preceptivo dentro el procedimiento administrativo y puede entenderse como vinculante para el órgano administrativo, pero cuando el acto administrativo se somete a revisión jurisdiccional no se produce tal vinculación del informe por el órgano judicial. Lo que habrá de valorar el órgano judicial es si los criterios utilizados por la Administración en base al informe del Comité Asesor son desvirtuados por el demandante, acreditando la necesidad e idoneidad del tratamiento. Y esto es lo que ha ocurrido en este caso en base al informe pericial que ha permitido al iudex a quo formar su convicción fáctica, sin que se haya instado la revisión de hechos probados, pese a las alegaciones al respecto que se insertan dentro de este motivo, que no tienen apoyo en los hechos declarados probados.

En cuanto a la alegación final de que no estamos en un supuesto de urgencia vital y por ello no habría derecho al reembolso, tal requisito no es aplicable a la prestación farmacéutica, puesto que como hemos visto la misma, aparte de los supuestos de suministro directo por la Administración, se presta en las oficinas de farmacia mediante la entrega del medicamento a cambio del pago de la correspondiente aportación. La reclamación del exceso de aportación pagada por el beneficiario no está sujeta a ninguna condición de urgencia vital. Por otra parte en este caso no se cuestionan en el recurso las cantidades objeto de la condena, ni se aduce que se hubiera de hacer aportación alguna, conforme al artículo 94 bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que pudiera reducir el importe a reintegrar, por lo que esta Sala no puede entrar en tal materia por un elemental principio de congruencia.

El recurso es desestimado.

No se imponen las costas por tratarse de entidad gestora de prestaciones de Seguridad Social.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Belén Isabel Santiago Font en nombre y representación de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 17 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social número 35 de Madrid, en los autos número 512/2019. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0020-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0020-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.