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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 273/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 1, Rec 171/2021 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: MAVERICK BARBERO MORENO
Nº de sentencia: 273/2021
Núm. Cendoj: 02003440012021100061
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:3196
Núm. Roj: SJSO 3196:2021
Encabezamiento
C/TINTE,3 3 PLANTA
Equipo/usuario: 6
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
ABOGADO/A:
En Albacete, a 29 de junio de 2021.
Vistos por mí, Dª. Maverick Barbero Moreno, Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 171/2021 a instancia de D. Serafin, en su condición de delegado de personal, asistido del Letrado D. Juan José Jiménez Cifuentes, contra la mercantil EXTRACCIÓN DE ARIDOS SIERRA NEGRA S.L.U., representada y asistida por la Letrada Dª. María Jesús Herrera Duque, cuyos autos versan sobre conflicto colectivo en materia de distribución irregular de la jornada, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
Hechos
-El 27 de enero de 2021, dirigida y firmada por D. Jose Enrique:
-El 27 de enero de 2021, dirigida y firmada por D. Carlos Miguel, D. Luis Angel, D. Luis Andrés, D. Luis Pedro y D. Luis Pablo:
-El 7 de abril de 2021, dirigida y firmada por D. Carlos Miguel, D. Luis Angel, D. Luis Andrés, D. Luis Pedro , D. Luis Pablo y, D. Alonso:
-El 27 de abril de 2021, dirigida y firmada por D. Carlos Miguel, D. Luis Angel, D. Luis Andrés, D. Luis Pedro, D. Luis Pablo y, D. Alonso: '
-El 27 de mayo de 2021, dirigida y firmada por D. Carlos Miguel, D. Luis Angel, D. Luis Andrés, D. Luis Pedro, D. Luis Pablo y, D. Alonso:
Por su parte, el articulo 24, recoge:
Con objeto de unificar el periodo de 15 minutos dedicado al consumo del bocadillo, el jefe de obra, atendidas las necesidades del trabajo, podra interrumpir la actividad laboral entre las 9:30 horas y las 11 horas de la jornada de la manana, salvo que los trabajadores, a traves de sus representantes, manifiesten expresamente y por escrito no hacer uso de dicha interrupcion.
En los restantes centros de trabajo, previo acuerdo entre empresa y trabajadores, a propuesta o de acuerdo con estos, las empresas podran concertar jornadas especiales en los terminos que a continuacion se senalan:
Y, en el artículo 39 indica: 'Retribucion de las horas extraordinarias
Fundamentos
Aclarando en el acto de la vista, el suplico de su demanda, en el sentido de pedir la retribución de las horas compensadas, como horas extraordinarias.
La mercantil demandada se opone a lo anterior, manifestando que la decisión empresarial es conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo y en el Estatuto de los Trabajadores y, alegando la excepción de inadecuación de procedimiento y, la consiguiente caducidad de la acción, así como, la falta de claridad del suplico de la demanda.
Entiende la empresa demandada, que el procedimiento a seguir es el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que la acción, conforme al artículo 138 de la LRJS, estaría caducada.
Frente a dicha excepción, se opone la parte actora.
Pues bien, antes de resolver dicha excepción, cabe poner de relieve, que, aunque en la demanda se indique que son todos los trabajadores del centro de trabajo, los afectados por la medida, lo cierto es que, a través de las comunicaciones enviadas por la empresa a los mismos, y no impugnadas de contrario, solo resultan afectados 6 de los 10 trabajadores, que prestan servicios en dicho centro. Además, hay que mencionar también, que la medida de distribución irregular de la jornada, como se desprende de dichas comunicaciones es una medida puntual y no definitiva.
En este sentido, procede destacar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2012 ( rec. 255/2011), que señala
O la Sentencia del Alta Tribunal, de 14 de julio de 2009 ( rec. 75/2008):
Trasladando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, procede desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento, toda vez que en el caso objeto de enjuiciamiento, ha quedado acreditado, que el procedimiento adecuado es el procedimiento de conflicto colectivo, pues existe un grupo genérico de trabajadores que se ven afectados por una misma decisión empresarial, existiendo por tanto, un interés general del grupo. Decisión que además, es puntual, a diferencia de los supuestos precisamente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en los que la medida implementada por el empresario de manera unilateral modifica de manera permanente las condiciones laborales del trabajador.
Sin embargo, dicha pretensión tampoco puede prosperar, además de porque no se ha alegado por la parte demandada, como una excepción propiamente dicha, sino de manera genérica, porque realmente no hay inconcreción o falta de claridad alguna, pues consta sin ningún género de dudas, que la parte actora, impugna la decisión de distribución irregular de la jornada de trabajo efectuada e implantada por la empresa, a través de la comunicación de 27 de enero de 2021 y, posteriores, en base a la argumentación contenida en la demanda.
Comenzando por el fraude de ley. La parte actora manifiesta la existencia del mismo, en base al artículo 6.4 del Código Civil, alegando que la empresa demandada, con la medida impuesta lo que pretende es compensar las horas extras realizadas por los trabajadores por el incremento de actividad en la mercantil.
En este sentido, mencionar que el TJUE ha dictado sentencia de fecha 14 de mayo de 2019, (Asunto: C55/18), en la que ha declarado que la normativa española de registro de jornada anterior, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión, plasmada, entre otras, en sentencias como la número: de 23 de marzo de 2017, Rec. 81/2016, o la número 338/2017, de 23 de marzo de 2017, Rec. 81/2016, que solo obligaba a tener un registro de las horas extras realizadas, va en contra de las directivas comunitarias, al privar al trabajador de un medio esencial de prueba para acreditar el número de horas de trabajo realizadas y si ha realizado horas extraordinarias. Y al privar también a los representantes de los trabajadores de un medio necesario de control para verificar si se respetan la normativa de duración máxima de la jornada, periodos mínimos de descanso y horas extraordinarias.
Continúa razonando la citada sentencia que como sin el registro de jornada no es posible determinar de manera «objetiva, fiable y accesible» el número de horas de trabajo efectivas, su distribución en el tiempo y las horas extraordinarias realizadas, ello «dificulta en extremo, cuando no imposibilita en la práctica, que los trabajadores logren hacer respetar sus derechos». Por lo que, como el Trabajador ha de ser considerado como la parte débil de la relación laboral, para impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, se ha de establecer la obligación legal del empresario del registro de jornada. De tal forma que, de no cumplir con dicha obligación, deberá soportar las consecuencias negativas de su actuación, en aras de la efectiva protección de los derechos fundamentales del trabajador.
De esta forma, mientras que hasta ahora como era el trabajador quien reclamaba el pago de las horas extraordinarias, debía acreditar la realidad de las horas extraordinarias realizadas cuya diferencia retributiva se reclamase, al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado. A partir de ahora, existe una presunción a favor del trabajador, si no hay registro diario de jornada, por aplicación de lo previsto en el artículo 217.7LEC. Por lo que bastará con que el trabajador aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, por lo que será la empresa la que tendrá que probar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas, o que las mismas no son debidas por haber sido compensadas con descansos.
Pues bien, en base a dicha doctrina jurisprudencial y, a pesar de que la parte demandada no ha aportado el registro diario de la jornada requerido, cabe concluir que en el presente caso no existe indicio alguno tendente a acreditar la realización de horas extras por los trabajadores afectados en el año 2021. Sin que pueda acogerse el argumento de la parte actora consistente en que como en el año 2020, los trabajadores hicieron una media de 300 horas extras también este año las van a realizar y, sin que, por tanto, puedan aplicarse los efectos del artículo 94.2 de la LRJS, en el sentido pretendido por la demandante, esto es, tener por probada la existencia de horas extras en el año 2021, por haberlas realizado en el año 2020. Horas que, además, son futuras e inciertas.
Por lo expuesto, no cabe acoger la argumentación esgrimida por la parte actora para fundamentar la existencia de fraude de ley.
En el caso de autos, la empresa adopta la medida de distribución irregular de la jornada en base al artículo 34.2 del ET, dado que el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Albacete, no recoge ninguna particularidad en materia de distribución irregular de la jornada, por lo que se aplica supletoriamente el ET.
Dicho precepto, expresamente señala: '.
Por tanto, en virtud de dicho artículo, que es aplicable al presente caso y, no el 82.3 del ET y el artículo 10 bis del Convenio colectivo, como señala la actora, al tratar supuestos totalmente distintos y, al gozar la distribución irregular de jornada de una regulación específica y supletoria en el artículo 34.2 del ET, el empresario tiene tres posibilidades:
1)Realizarla siguiendo el procedimiento establecido por convenio colectivo, en caso de que éste no diga nada...
2)Alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores, si no se alcanza ningún tipo de acuerdo...
3)La empresa puede de manera unilateral distribuir al menos el diez por cierto de la jornada de trabajo. Ahora bien, En el caso de que sea el empresario el que la lleve a término, dicha decisión debe de estar justificada en criterios técnicos u organizativos, no puede tratarse de una decisión arbitraria en la medida en que podrá ser objeto de revisión judicial.
Pues bien, de la interpretación del artículo 34.2 del ET, se desprende que solo en defecto de pacto, se podrá distribuir irregularmente el 10% de la jornada a lo largo del año.Es decir, que es preceptivo el previo intento de negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del TSJ de Castilla y Leon,( Burgos, num. 347/2013) de 17 julio de 2013:
En el presente supuesto, del conjunto de la prueba practicada, ha quedado más que acreditada la inexistencia de esa negociación previa. Sin que por la parte demanda, se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar dicho extremo, como puede ser, por el principio de facilidad probatoria que recae sobre la misma, documental acreditativa del intento de negociación infructuoso. De hecho, del interrogatorio del legal representante de la empresa demandada y, de la declaración testifical de D. David, trabajador de la empresa, ha quedada probado que lo único que se hizo fue informar a los trabajadores, pero que en ningún momento se sentaron a negociar, sino que se les comunicó la medida cumpliendo el plazo de preaviso.
Por lo expuesto, cabe concluir, que la empresa ha infringido el artículo 34.2 del ET, ya que ha impuesto de manera unilateral, y sin el preceptivo intento de negociación, la medida de distribución irregular de jornada. Medida que, además, como ha quedado probado es totalmente arbitraria, pues en las comunicaciones que la empresa envía a los trabajadores no se les ha comunicado la causa de la misma. En el acto del juicio, por el legal representante de la empresa, se manifestó que se trataba de una medida para evitar un ERTE, pues se preveía una baja producción. Sin embargo, dichas previsiones no se han acreditado. De hecho, en el acto de conciliación la empresa demandada, indicó que se preveían para todo el año 2021 unas ventas de 170.000 toneladas, pudiendo haber aportado documental acreditativa de dichas previsiones.
En primer lugar, porque manifiesta de manera genérica dicha vulneración, pero no indica qué jornadas y horarios concretos se han infringido y, en segundo lugar, y a la vista de la documental obrante en autos, porque la medida de distribución irregular de la jornada acordada, no solo no excede del 10% legalmente estipulado ( de 1.736 horas anuales, se han distribuido sobre unas 150), sino que además respeta la jornada y horario de trabajo fijada por Convenio, siendo de aplicación el calendario establecido en el Convenio provincial, ya que ha quedado acreditado que la empresa no ha establecido un calendario propio.
A este respecto, cabe recordar, que la distribución irregular de la jornada tiene 2 límites:
1)Una duración máxima de 40 horas semanales de promedio en cómputo anual: Se puede pactar una duración de la jornada semanal superior a la prevista como de promedio anual (en principio, 40 horas semanales) compensándolo con otras semanas en las que se trabajarán menos horas para no superar el límite anual.
En el caso de autos, de modo alguno se ha acreditado la superación del límite anual de 1.736 horas fijadas por Convenio, de hecho, ni si quiera se ha aportado indicio alguno en este sentido. Dándose por válida la jornada señalada en las comunicaciones efectuadas por la empresa, al no haber sido impugnadas.
Además, en estos casos, los excesos en la jornada semanal no tendrán la consideración de horas extraordinarias, siempre que no se supere la jornada anual.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada de trabajo será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de empresa.
En ausencia de pacto, como es el caso que nos ocupa, las diferencias deberán quedar compensadas en el plazo de 12 meses desde que se produzcan ( art. 34.2 ET). Circunstancia concurrente en el presente supuesto y, que no resulta controvertida.
2) Además, esta distribución irregular de la jornada a lo largo del año tiene a su vez, 2 límites concretos:
- El descanso diario.
- El descanso semanal.
El artículo 34.3 del ET, establece que, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, mediaran como mínimo 12 horas. Además, habrá que tener en cuenta que no pueden verse afectadas personas trabajadoras que tengan una reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años o por cuidado de un familiar, y otras personas trabajadoras disfrutando de algún permiso de conciliación de vida laboral y familiar
Una duración máxima de 9 horas diarias para las personas trabajadoras mayores de 18 años. Si no existiera pacto que permitiera realizar más de 9 horas a partir de la décima habría que considerarla extraordinaria ( STS 22/12/92 rcud. 40/92).
Requisitos todos ellos, que se han cumplido en el caso objeto de enjuiciamiento. Por lo expuesto, no se han vulnerado los artículos 23, 24 y 39 del Convenio colectivo, no pudiendo tener, en base a la argumentación señalada, como pretende la parte actora, las horas compensadas, la consideración de horas extras, pues de modo alguno, se ha acreditado la superación no ya de la jornada anual sino, de las 9 horas diarias. De hecho, en las comunicaciones efectuadas por la empresa a los trabajadores y, no impugnadas de contrario, se señala como máximo de jornada 9 horas. Sin que, como ya he dicho en el fundamento de derecho quinto, pueda acogerse el criterio de que en el año 2020 se realizaron una media de 300 horas extras, para acreditar la realización de las mismas en el año 2021, pues dicha alegación, como su propio nombre indica es una alegación genérica, sin sustento probatorio alguno, pudiendo haberse practicado prueba tendente a acreditar tal indicio, como las declaraciones testificales de los trabajadores afectados por la medida.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,
Fallo
Que, debo
No hay lugar al resto de pedimentos solicitados.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0038/0000/69/0171/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0038/0000/65/0171/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social UNO 0038 0000 69 0171 21.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.