Sentencia SOCIAL Nº 273/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 185/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00273/2021

Autos nº 185/21

En Logroño, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 185/21, y seguidos a instancia de Dña. Casilda, asistida del Letrado Dña. Tatiana Ivanova Genova, frente a Dña. Cristina, asistida de Letrado D. Roberto J. Santamaría Velasco, y el Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 273

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 19 de marzo de 2.021, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por Dña. Casilda frente a Dña. Cristina y el Ministerio Fiscal, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando la demanda, declare la Nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia, así como la vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, y condene a la demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo o a que, en caso de declaración de la improcedencia del despido, a su opción, le readmita o le indemnice en los términos legales oportunos respecto de su salario por año de servicio efectuado, sin perjuicio de condenarle igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la finalización del procedimiento en todo caso, así como condene a la demandada a abonar indemnización que e, análoga aplicación de la LISOS se corresponde con los artículos 8.12, 39 y 40 y que debe ascender a la cantidad total de 30.000 euros.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 11 de mayo de 2.021, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 24 de noviembre de 2.021, con la comparecencia en forma de la parte demandante y de la demandada. En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por la demandada se manifestó su oposición a la misma, solicitando su desestimación. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones; y recibido el pleito a prueba, por la parte demandada se propuso documental y testifical; y por la actora, documental, el interrogatorio de la demandada y testifical. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se practicó la prueba de interrogatorio de parte y la testifical, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. Dña. Casilda ha venido prestando servicios para Dña. Cristina, en su hogar familiar situado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Santo Domingo de la Calzada (La Rioja), desde el día 10 de julio de 2.017, como empleada de hogar, percibiendo una retribución mensual a efectos del despido de 1.108'33 euros, incluidas pagas extraordinarias, equivalente al SMI vigente a la fecha del despido; en virtud de contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo.

SEGUNDO. La demandante prestaba sus servicios como empleada de hogar en horario de lunes a viernes, de 10 a 15 horas y de 17 a 20 horas, y realizaba las labores propias del hogar, colaborando con la demandante y atendiéndole en todo aquello que precisara, dada su avanzada edad.

TERCERO. En el mes de diciembre de 2.020, el asesor de Dña. Cristina y sus hijas, Aureliano, que era quien elaboraba las nóminas de la trabajadora, advirtió que existía un error en el salario que venía percibiendo la trabajadora, y que debían regularizar el mismo de acuerdo con el salario mínimo interprofesional, comunicándoselo a la hija de la demandada, Gloria, quien, el día 8 de enero de 2.021, a la vuelta de sus vacaciones, se lo comunicó a la demandante, informándole de que tenían que regularizar su salario.

CUARTO. Consta aportada a las actuaciones una conversación de whatsapp mantenida entre la hija de la demandada, Gloria, y la demandante, Dña. Casilda, el día 18 de enero de 2.021, en los siguientes términos:

'- Dte.: 10'58 h. Hola. Estamos bien

- MC: 11'02 h. Bien, aprovechar hace bueno, ayer a la mañana también salimos.

Casilda, has decidido algo de lo de la nómina??

- Dte.: 16'39 h. Si

(Le reenvía un enlace de internet sobre el salario mínimo interprofesional para 2021).

- MC: 16'41 h. Bueno eso ya se, cuando quieras hablamos.

- Dte.: 16'43 h. Como vez salario mínimo es de 950 €. Menos de esta suma no acepto pagarme. Y paga extra en junio y diciembre.

Esta es que quiero decirte .... nada mas.

- MC: 16'45 h. Bueno pues mi idea no es esa.

- Dte. 16'47 h. Eso es salario minimo... que lo permite la ley.

- MC. 16'56 h. Lo siento'

QUINTO. Durante las vacaciones de la demandante en el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2.020 y el 6 de enero de 2.021, le sustituyó en sus tareas como empleada de hogar de Dña. Cristina una vecina de la localidad de Santo Domingo de la Calzada, Marta. Esos días, Gloria le comentó a Marta la posibilidad de prestar servicios para su madre de manera continuada ya que habían perdido la confianza en la demandante, a lo que la Sra. Marta le comentó que no podía.

SEXTO. En el mes de diciembre de 2.020, y ante la negativa de Marta, la hija de la demandada, Gloria, contactó con otra señora, Paulina, a quien le ofrecieron trabajar para su madre, como empleada de hogar, a lo que la Sra. Paulina le contestó que estaba interesada pero que no podía incorporarse hasta el mes de febrero de 2.021, a lo que la hija de la demandada contestó que le esperarían a febrero de 2021.

Con fecha de 29 de diciembre de 2.020 Cristina y Paulina suscribieron un contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, como empleada de hogar, como compromiso para empezar a prestar servicios en el mes de febrero de 2.021.

Paulina comenzó a prestar servicios para la demandada el 15 de febrero de 2.021.

SÉPTIMO. Con fecha de 3 de febrero de 2.021, Dña. Casilda remitió a Dña. Cristina un burofax con la siguiente comunicación:

'Por medio del presente escrito me pongo en contacto con usted para solicitar recibir el salario base del (...) de empleada de hogar.

Respetando descansos, días festivos y todas las cláusulas de dicho contrato.

También solicito recibir los importes descontados indebidamente (1'6% desempleo).

De no atender a este escrito, esta parte se reserva el derecho de emprender tantas acciones legales como sean necesarias.

Casilda.'

El burofax fue recibido y entregado a su destinataria ese mismo día, 3 de febrero de 2.021, a las 14'50 horas.

OCTAVO. Con fecha de 5 de febrero de 2.021, y recibido el 8 de febrero de 2.021, la trabajadora Dña. Casilda remitió escrito de denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, aportada como documento nº 2 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicha denuncia, la trabajadora pone de manifiesto en el relato de hechos:

'Por presente pido ayuda para resolver un conflicto laboral, porque no lo harán.

- aumentar el salario según la ley

- no pagué mi salario declarando

- 3 años trabajé con libre solo un fin de semana al mes, sin pagarme.

- no me a pagado paga extra.

- Adjunto copia de algunos de los documentos.'

NOVENO. Con fecha de 9 de febrero de 2.021 Dña. Cristina remitió a la demandante un burofax con la siguiente comunicación:

'Logroño, a 9 de febrero de 2021.

Muy Señora nuestra:

Sirva la presente para poner en su conocimiento que se ha decidido lamentablemente que a partir del día 10 de febrero de 2021, queda extinguida su relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que venía manteniendo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembrese le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento de la empleadora.

Los efectos de la extinción de la relación laboral será el día 10 de febrero de 2021, que será el último de prestación de servicios. Para esa fecha, se le hace entrega de la indemnización que legalmente le corresponde, que asciende a la cantidad neta de 1588'61 euros, que se le hace efectiva mediante ingreso en la cuenta bancaria de su titularidad.

De igual modo se le comunica que esta parte opta por sustituir el plazo de preaviso por indemnización, que igualmente se le hace efectiva, en la cantidad de 728'60 euros, cantidades abonadas junto con los salarios y demás conceptos retributivos que le pertenecen en la cuenta bancaria de su titularidad.

Sin otro particular y para que sirva a los efectos oportunos,

Fdo. Dña. Cristina.'

En dicha fecha, Dña. Cristina abonó a Dña. Casilda la cantidad de 2.426'52 euros en concepto de liquidación de contrato, desglosada en los siguientes conceptos:

- Indemnización (con retención): 1.588'61 euros.

- Vacaciones (3 días): 109'31 euros.

- Falta de preaviso (20 días x 36'43): 728'60 euros.

DÉCIMO. Consta aportado como documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada informe médico de Dña. Cristina, emitido por su Médico de Atención Primaria, en el que se señala:

'Para informar, a petición de la interesada, que tiene autovalimento suficiente para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria (asearse, vestirse, alimentarse etc..), normalmente camina con bastón por seguridad y la veo esporádicamente en la consulta por tener un nivel general de salud física y psíquica bueno para su edad, si acaso algunos lapsus de memoria, precisando controles preventivos prácticamente.'

UNDÉCIMO. Consta aportado como documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada Sentencia de fecha de 27 de noviembre de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro, juicio sobre delitos leves nº 49/2020, por un delito leve de lesiones en que figuran como denunciante María Angeles y como denunciada Casilda, por la que se absuelve a Dña. Casilda de los hechos por los que se presentó la denuncia; cuyo contenido se da por reproducido.

En el acto del juicio intervino como testigo Alejandra, hija de la denunciada.

DUODÉCIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 11 de marzo de 2.021 ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán; en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se ha valorado, a efectos de determinar la jornada realizada por la actora el documento nº 2 acompañado con la demanda, al tratarse de una fotocopia de un documentos manuscrito, cuya autoría se desconoce.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado por la demandada con fecha de efectos de 9 de febrero de 2.021, por desistimiento unilateral de la empleadora, el cual obedece a una represalia de la demandada contra la trabajadora por haber reclamado sus derechos, en concreto que se le regularizara sus salario conforme al salario mínimo interprofesional, vulnerando así la garantía a la indemnidad y su derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, plantea la actora el carácter indefinido de su relación laboral.

Frente a dicha pretensión, se opone la demandada manifestando que nos encontramos ante un desistimiento unilateral de la empleadora, que no obedece a ninguna represalia, ya que la decisión de extinguir el contrato de la actora estaba tomada meses antes.

TERCERO. En orden a la naturaleza de la relación laboral de la trabajadora, el artículo 1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en cuanto a su objeto y ámbito de aplicación dispone:

'1. Este Real Decreto tiene por objeto regular la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar de acuerdo con el art. 2.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

2. Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.

3. A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas.

4. El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos'.

Por su parte, el artículo 7.1 del citado RD, relativo a los derechos y deberes, dispone:

'Artículo 7. Derechos y deberes

1. El trabajador tendrá los derechos y deberes laborales establecidos en el presente Real Decreto y en los arts. 4y 5 del Estatuto de los Trabajadores '.

De otra parte, en cuanto a la extinción del contrato, el artículo 11 establece:

'Artículo 11. Extinción del contrato

1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores'.

CUARTO. En primer lugar, en relación a la existencia de la relación laboral entre las partes y condiciones de la misma, tal como se desprende del contrato de trabajo suscrito entre las partes, nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar en virtud de contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo.

Respecto a la naturaleza temporal de dicho contrato, plantea en primer lugar la actora que su contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el 10 de julio de 2.017 ha sido suscrito en fraude de ley, por lo que ha de calificarse como indefinido, al haber superado los límites temporales que establece el artículo 15 ET para este tipo de contratos.

Al respecto, los artículos 5.2 y 6.1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, disponen:

'Artículo 5. Forma del contrato

1. El contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Deberá celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas.

2. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

(...)

Artículo 6. Duración del contrato y período de prueba

1. El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo.'

En el presente caso, tal como consta con el contrato de trabajo aportado a las actuaciones, el contrato de trabajo suscrito el 10 de julio de 2.017 es de naturaleza temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, sin que se especifique en el contrato la causa o el objeto de dicha contratación temporal.

Al respecto debe indicarse que, en relación a la naturaleza de este tipo de contratos, el artículo 15.1.a) ET define al contrato para obra o servicio determinado como el que tiene por objeto ' la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'.

En relación a los requisitos que conforme al indicado precepto legal y su desarrollo reglamentario ( art. 2 del Real Decreto 2720/1998) deben concurrir para la validez de dicha modalidad de contrato de trabajo temporal la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios que se sintetizan en la Sentencia de 1/10/07 Rec. 1.505/06, con criterio seguido en las más recientes de 20/10/10 (Rec. 3007/09) y 20/01/11 (Rec. 1.869/10):

1. Con carácter general para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, son de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas

2. Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados [...]; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado»

3. El contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3ET , la primitiva relación laboral es indefinida.

En el presente caso, a la vista del contrato de trabajo suscrito entre las partes, resulta claro que los términos en los que se suscribe el contrato no tienen amparo en ninguna figura de contratación temporal ( artículo 15ET) puesto que no se indica causa alguna a la que pueda responder esta duración determinada, no siendo la simple referencia al servicio del hogar familiar un término que conduzca a la posibilidad de realizar un contrato de esta naturaleza; todo lo contrario, lo que se evidencia es que la actora ha sido contratada para realizar las tareas normales del puesto de trabajo, sin que exista causa alguna -ni invocada ni deducible- por la que se prevea una limitación en la duración de la prestación del servicio.

Consecuencia de la anterior es que el contrato celebrado entre las partes lo fue en fraude de ley, y la consecuencia de tal irregularidad no puede ser otra que la transformación del contrato temporal en un contrato por tiempo indefinido. Ello es lo que resulta del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, donde se dispone que ' se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley'.

En segundo lugar, y respecto al salario de la trabajadora, el artículo 8.1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, en materia de retribuciones, dispone:

'Artículo 8. Retribuciones

1. El Salario Mínimo Interprofesional, fijado anualmente por el Gobierno, es aplicable en el ámbito de esta relación laboral especial, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento laboral común. Dicho salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa a la que se refiere el artículo 9.1 de este real decreto, percibiéndose a prorrata si se realizase una jornada inferior.

Este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o colectivo.'

De esta forma, y con independencia del salario realmente percibido por la trabajadora, el cual, según se desprende de las nóminas aportadas era inferior al salario mínimo interprofesional, habiéndose pactado la jornada a tiempo completo el salario regulador a efectos del despido es el SMI vigente en esa fecha; es decir, un salario mensual bruto de 1.108'33 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, siendo este el salario correspondiente para una empleada de hogar con jornada a tiempo completo.

Por último, y en relación al horario y jornada de trabajo realizada por la trabajadora, aunque dicha cuestión no tiene trascendencia práctica en este caso, deben realizarse las siguientes consideraciones:

Alega la actora en su demanda que las funciones que desempeñaba eran las propias de empleada del hogar, relacionadas con la limpieza de la vivienda, realizar comidas, realizar compras, etc., pero que, además, y por orden directa de la hija de la empleadora, Gloria, realizaba el cuidado completo de la Sra. Cristina dado que es una persona de avanzada edad, y que también cuidaba de ella en régimen de interna, con pernoctas incluidas, en horario de lunes a domingo, librando únicamente un fin de semana de cada tres.

En relación al tiempo de trabajo, el artículo 9 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, dispone:

'Artículo 9. Tiempo de trabajo

1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado por acuerdo entre las partes.

Una vez concluida la jornada de trabajo diaria y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no estará obligado a permanecer en el hogar familiar.

2. Respetando la jornada máxima de trabajo y los períodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

3. El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, salvo lo previsto en su apartado 5.

(...)

4. Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas. El descanso entre jornadas del empleado de hogar interno podrá reducirse a diez horas, compensando el resto hasta doce horas en períodos de hasta cuatro semanas.

El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, y este tiempo no se computará como de trabajo.

5. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.

Cuando el empleado de hogar no preste servicios en régimen de jornada completa, con la duración máxima establecida en el apartado 1 de este artículo, la retribución correspondiente al período de descanso se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas.

6. El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

7. El período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, que podrá fraccionarse en dos o más períodos, si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días naturales consecutivos. El período o períodos de disfrute de las vacaciones se acordarán entre las partes. En defecto de pacto, quince días podrán fijarse por el empleador, de acuerdo con las necesidades familiares y el resto se elegirá libremente por el empleado. En este caso, las fechas deberán ser conocidas con dos meses de antelación al inicio de su disfrute. Durante el período o períodos de vacaciones, el empleado de hogar no estará obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar a donde se desplace la familia o alguno de sus miembros. (...)'.

Por otro lado, y en cuanto a la carga de la prueba, según señala la Sala IV del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de junio de 1.993, ' (...) si bien corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado (...)', tal como ha matizado con posterioridad la doctrina jurisprudencial, cuando la jornada realizada excede habitualmente de la ordinaria, como ocurre en el presente caso, basta con probar tal circunstancia. Así lo expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 febrero, 10 de abril y 10 de mayo de 1.990, señalando que 'cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme, basta con acreditar esta circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria'.

En el presente caso, y pese a las alegaciones realizadas por la trabajadora en su demanda, en fundamento de su pretensión, la actora únicamente aporta a las actuaciones, como documento nº 2 acompañado con su demanda, una fotocopia de un documento manuscrito en el que aparecen una serie de anotaciones, las cuales, por sí solas no acreditan ninguna de las manifestaciones realizadas en relación al horario y jornada de trabajo realizado por la trabajadora.

Por el contrario, tal como se refleja en el relato de hechos probados, consta acreditado por un lado que en el contrato de trabajo suscrito por las partes, se establece una jornada de 40 horas semanales, distribuida de lunes a domingo, con los descansos correspondientes.

Asimismo, consta aportado a las actuaciones, como documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, un informe médico de Dña. Cristina, emitido por su Médico de Atención Primaria, en el que se señala que la misma ' tiene autovalimento suficiente para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria (asearse, vestirse, alimentarse etc..), normalmente camina con bastón por seguridad y la veo esporádicamente en la consulta por tener un nivel general de salud física y psíquica bueno para su edad, si acaso algunos lapsus de memoria, precisando controles preventivos prácticamente.'

Igualmente, intervienen en el acto del juicio como testigos Marta, persona que sustituyó a la demandante en los meses de diciembre de 2.020 y enero de 2.021, durante sus vacaciones, y Paulina, actual empleada del hogar de la demandada, quienes coinciden en manifestar que la demandada es una persona que, pese a su avanzada edad, se vale por sí misma, y que es independiente para vestirse, bañarse, asearse, etc., coincidiendo ambas en señalar que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 10 a 14 horas y de 17 a 20 horas, sin que en ningún caso realizaran servicios de pernocta o trabajos los fines d semana en que acudían sus hijas al hogar de la demandada.

Así las cosas lo único que consta acreditado es que la trabajadora ha venido realizando las tareas de la casa, la comida y acompañando a la demandada, lo que supone que ha venido realizando por cuenta de esta última las tareas propias de la relación laboral de empleado del hogar familiar, sin que a ello obste la edad de la empleadora. En definitiva, tal como se relata en los Hechos Probados, se considera acreditado que la demandante prestaba sus servicios como empleada de hogar en horario de lunes a viernes, de 10 a 15 horas y de 17 a 20 horas, y realizaba las labores propias del hogar, colaborando con la demandante y atendiéndole en todo aquello que precisara, dada su avanzada edad.

QUINTO. Realizadas estas consideraciones previas, y en relación a la extinción del contrato, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 (RJ 2002, 8133), ' 2. Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción'.

En el presente caso, nos encontramos ante un supuesto en que la extinción de la relación laboral se produce por voluntad unilateral de quien actúa como empresario, voluntad que, como se ha dicho, constituye causa de extinción del contrato, habiéndose cumplido los requisitos previstos para ello: concesión de un plazo de preaviso al trabajador (sustituida por la correspondiente indemnización por falta de preaviso) y la puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización aparejada al cese por desistimiento.

De esta forma, y a la vista de las alegaciones realizadas por la parte actora, la cuestión a resolver consiste en determinar la incidencia que, sobre dicha causa de extinción del contrato, pueda tener la vulneración de derechos fundamentales alegada de contrario, pues el hecho de que estemos ante una decisión no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, pueda tacharse de una resolución discriminatoria, toda vez que la decisión del empleador no puede hacerse valer en contra de un derecho fundamental. Así, y puesto que no se ha producido ningún despido, sino un desistimiento del empleador, debe analizarse si dicha causa de extinción es válida, o, por el contrario, no es así, al existir vulneración de un derecho fundamental, que justificaría que aquel acto extintivo se califique como un despido.

En este sentido, hay que indicar que la mera alegación sobre una presunta vulneración de un derecho fundamental no es elemento suficiente para invertir la carga de la prueba, sino que es necesario que se aporten indicios suficientes que hagan presumir que el empleador actuó motivado por represalia o discriminación. En palabras de la doctrina constitucional, no basta con que la parte demandante alegue la existencia de discriminación, debe acreditar además la concurrencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de tal afirmación ( SSTC 266/1993 (RTC 1993, 266), 308/2000 (RTC 2000, 308), 207/2001(RTC 2001, 207) y 41/2002 (RTC 2002, 41), entre otras). A partir de la aportación de ese principio de prueba corresponde a la demandada acreditar la existencia de una medida legítima, proporcionada y objetivamente razonable.

De otra parte, y en relación a la garantía de indemnidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que ' la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial'.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 de 18 de enero) que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Asimismo, como se destaca en otras Sentencias, 'la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; y 199/2000, de 24 de julio).

Por otro lado, y en relación a las normas sobre carga de la prueba, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 38/91, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara ( SSTC 90/97 y 87/98) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

Por ello ha establecido que, en los casos en los que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva, y que dichas causas han de explicar por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes ( STC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90), FJ 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido). En el entendimiento de este Tribunal no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2, 144/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 144), FJ 5, 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29) FJ 3), sino de que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 74/1998, de 31 de marzo (RTC 1998, 74); 87/1998, de 9 de julio (RTC 1998, 87), FJ 3; 144/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 144), FJ 5 y 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29), FJ 3). Se requiere la necesidad de aportar una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207), FJ 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87), FJ 3; 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 293), FJ 6; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140), FJ 5; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214), FJ 4)'.

En definitiva, solo cuando se aporten estos indicios, que generen una razonable sospecha o presunción a su favor, se producirá la inversión de la carga de la prueba y deberá el empleador acreditar la concurrencia de causas razonables y objetivas justificativas de que la decisión extintiva es ajena a cualquier propósito discriminatorio.

SEXTO. En el presente caso, plantea la demandante que la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 9 de febrero de 2.021, por desistimiento unilateral de la empleadora, obedece a una represalia de la demandada contra la trabajadora por haber reclamado sus derechos, en concreto que se le regularizara su salario conforme al salario mínimo interprofesional, vulnerando así la garantía a la indemnidad y su derecho a la tutela judicial efectiva.

Si analizamos los distintos elementos de prueba que obran en las actuaciones, efectivamente, consta acreditado como en fecha 3 de febrero de 2.021 la demandante remitió a Dña. Cristina un burofax en el que le reclamaba que se regularizara su salario conforme al SMI, respetando descansos, días festivos, etc., burofax recibido ese mismos día por la empleadora. Asimismo, con fecha de 5 de febrero de 2.021 la demandante presenta una denuncia ante la Inspección de Trabajo poniendo de manifiesto la existencia de un conflicto laboral por problemas con su aumento de salario y trabajo los fines de semana.

E, igualmente, consta que con fecha de 9 de febrero de 2.021 Dña. Cristina remitió a la demandante un burofax en el que le ' notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento de la empleadora.'

Tales datos, y la proximidad en las fechas entre la reclamación efectuada por la trabajadora a su empleadora y la notificación por parte de ésta de la extinción de su contrato de trabajo basada en el desistimiento de la empleadora, muestran la existencia de indicios suficientes de violación de un derecho fundamental que llevan a alterar la carga probatoria, de forma que corresponde a la demandada justificar el cese de la actora, y acreditar que el mismo nada tiene que ver con la reclamación efectuada días antes por la trabajadora.

Y, si acudimos a los distintos elementos de prueba que obran en las actuaciones, la empleadora ha cumplido con dicha carga de la prueba y ha acreditado suficientemente que dicho desistimiento unilateral nada tuvo que ver con dicha reclamación, la cual, tal como a continuación se expondrá, se realizó por la trabajadora una vez que, previamente, la propia empleadora, a través de su hija, le advirtió que tenían que proceder a regularizar su salario con arreglo al SMI, sino que se debió a una falta de confianza en la trabajadora.

Así, con la declaración testifical de Aureliano, anterior asesor de la demandada y sus hijas, y quien elaboraba las nóminas de la trabajadora, se acredita que en el mes de diciembre de 2.020, el Sr. Aureliano advirtió que existía un error en el salario que venía percibiendo la trabajadora, y que debían regularizar el mismo de acuerdo con el salario mínimo interprofesional, y se lo comunicó a la hija de la demandada, Gloria, quien, el día 8 de enero de 2.021, a la vuelta de sus vacaciones, se lo comunicó a la demandante, informándole de que tenían que regularizar su salario, tal como manifiesta la propia Gloria, que interviene en el juicio como testigo.

De esta forma, fue la propia empleadora, a través de su hija la que advirtió a la trabajadora del hecho de que estaba cobrando un salario inferior al SMI y que debían proceder a su regularización, sin que hasta este momento conste acreditado que la trabajadora hubiera realizado ninguna reclamación al respecto.

De la misma forma, con la testifical practicada en el acto del juicio de Marta, persona que sustituyó a la demandante en los meses de diciembre de 2.020 y enero de 2.021, durante sus vacaciones, y Paulina, actual empleada del hogar de la demandada, cuyos testimonios han resultado coherentes a efectos de su valoración, consta acreditado que ya en el mes de diciembre de 2.020, y por motivo de una pérdida de confianza en la trabajadora, las hijas de la demandada hablaron, primero con Marta, y después con Paulina, y les ofrecieron trabajar para su madre, como empleadas de hogar, porque habían perdido la confianza en la demandada, lo que revela que ya existía en esa fecha, mucho antes de que la trabajadora hiciera reclamación alguna, la intención de la empleadora de desistir del contrato de trabajo que le unía con la demandada. Ante dichas ofertas, la Sra. Marta le comentó que no podía, y la Sra. Paulina le contestó que estaba interesada pero que ella no podía incorporarse hasta el mes de febrero de 2.021, a lo que la hija de la demandada le contestó que le esperarían.

Así, consta aportado a las actuaciones, como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, un contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito con fecha de 29 de diciembre de 2.020 entre Cristina y Paulina, como empleada de hogar, como compromiso para empezar a prestar servicios en el mes de febrero de 2.021, y asimismo, consta acreditado que, de hecho, la Sra. Paulina comenzó a prestar servicios para la demandada el 15 de febrero de 2.021.

De hecho, consta igualmente aportada a las actuaciones, como documento nº 4 acompañado con la demanda, una conversación de whatsapp mantenida entre la hija de la demandada, Gloria, y la demandante, Dña. Casilda, el día 18 de enero de 2.021, en la que es la propia Sra. Gloria la que pregunta a la demandante si ha decidido algo de lo de la nómina, lo que evidencia que previamente, la Sra. Gloria ya le había comunicado la circunstancia de que debían regularizar su salario, aunque, finalmente no llegaran a ningún acuerdo.

A la vista de todo ello, no puede sino concluirse que la demandada ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, y ha quedado acreditado que el desistimiento unilateral manifestado por la empleadora el 9 de febrero de 2.021 nada tiene que ver con la reclamación realizada por la trabajadora días antes, la cual, a su vez, se produjo una vez que la propia empleadora ya había informado a la trabajadora de su intención de regularizar su salario, de manera que dicho desistimiento no encubre, como pretende la actora una vulneración del derecho fundamental de indemnidad, sin que ha quedado plenamente justificado, constando acreditado que la decisión estaba tomada meses antes y que no se hizo efectiva hasta que la trabajadora que habían buscado para sustituir a la demandante no estaba en disposición de empezar a trabajar para la demandada.

Por todo lo cual, y por los motivos expuestos, procede la íntegra desestimación de la demanda planteada, por no existir despido alguno sino un desistimiento unilateral por pare de la empleadora, quedando fijadas en los términos señalados las condiciones del contrato de trabajo que unía a las partes.

SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Casilda frente a Dña. Cristina y el Ministerio Fiscal, debo absolver a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.