Sentencia SOCIAL Nº 273/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2022 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000273/2022

Rollo número 171/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a trece de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 171 de 2022 (Autos núm. 882/2020), interpuesto por la parte demandada 'BREOGAN TRANSPORTE S.A.U.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha nueve de diciembre de dos mil veintiunos; siendo demandante D. Imanol, y codemandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Imanol, contra 'Breogan Transporte S.A.U.' y Fondo de Garantía Salarial, en materia de reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha nueve de diciembre de dos mil veintiunos, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Imanol, contra la empresa 'BREOGAN TRANSPORTE S.A.U.', y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la demandada 'BREOGAN TRANSPORTE S.A.U.', a que abone al actor la cantidad de seis mil quinientos veintiséis euros con treinta y dos céntimos (6.526,32 €); no ha lugar a la imposición del recargo por mora; no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- El demandante D. Imanol, con NIE nº NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Breogan Transporte S.A.U., dedicada a la actividad económica de transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor mecánico, desde el 4.09.2003, y retribución bruta diaria de 63,46 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

El centro de trabajo se ubica en Zaragoza.

2º.- A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Zaragoza (BOP de Zaragoza de 24.03.2018) y el Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías (BOE de 29.03.2012).

3º.- Además, y para el centro de trabajo de la demandada en Zaragoza, en fecha 11.09.2018 la dirección de la empresa y el Comité de empresa suscribieron Pacto en materia de jornada, salario y vacaciones del contenido que obra en autos (documento nº 5 aportado por la demandada), que se da por reproducido en su integridad. Concretamente, y por lo que aquí interesa, se destaca que en su punto 4, sobre tiempos de presencia, se indica que

'Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por el Real Decreto 902/2007, sobre jornadas especiales de trabajo, en el artículo 8.3 : Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. No obstante, en cuanto a su retribución, podrá pactarse su compensación con periodos de descanso equivalentes.

En este sentido, por partes firmante, se acuerda lo siguiente: cuando un conductor, en cómputo anual, se realice un número de horas de trabajo efectivo inferior al pactado como jornada máxima, la diferencia entre ambas se considerará horas de descanso y compensarán de manera automática un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realzado más horas de presencia que las compensadas por descanso según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensará con tiempos de descanso iguales (y no obligatorios); únicamente se abonará económicamente a razón de 1 hora de presencia por el valor de 1 hora ordinaria cuando no tenga descansos para realizar la compensación antes referida.

No obstante, y dado que estamos hablando de cómputos anuales, y ante la imposibilidad de conocer si cada mes hay que pagar tiempo de presencia, puesto que no se sabe si a lo largo del año el número de horas de presencia va a exceder de las recuperadas por descanso, se acuerda los siguiente:

En función de los kilómetros recorridos cada mes se abonarán las siguientes cantidades a cuenta de las posibles horas de presencia realizadas:

Anualmente, se realizará una regularización, de tal manera que si las horas de presencia realizadas en ese tiempo no han sido compensadas con descansos n abonadas económicamente se procederá durante el primer trimestre a compensarlas con descansos equivalentes o al abono correspondiente'.

3º.- El día 28.07.2016 el actor recibió el Manual del conductor elaborado por la empresa demandada que contiene instrucciones técnicas de la empresa en relación con la conducción de sus empleados. Obra en autos copia del mismo (documento nº 2 aportado por la demandada) y su contenido se da por reproducido.

4º.- En el periodo comprendido entre el 23.03.2020 y el 31.05.2020 el demandante permaneció en ERTE.

5º.- El demandante, en el desarrollo de su actividad laboral, y siguiendo las directrices de la empresa demandada, realizó los horarios, los tiempos de conducción, de trabajo y de presencia que se detallan en el desglose que contiene documento nº 1 aportado con el escrito de demanda, que se da aquí por reproducido. En virtud de esa actividad en los periodos de 5 de noviembre de 2019 a 31 de diciembre de 2019, y del 1 de enero de 2020 a 16 de noviembre de 2020 el actor realizó las horas conducción, horas otros trabajos y horas de disponibilidad y comidas y cenas en ruta que se indican en el hecho segundo de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior en el periodo de 5 de noviembre de 2019 a 31 de diciembre de 2019, el demandante realizó como horas de conducción 176:03 y como horas de otros trabajos 89:39 lo que supone 265:42 horas de trabajo efectivo, que teniendo en cuenta la jornada anual prevista en el Convenio Colectivo, conlleva una realización de 9:13 horas por debajo de la misma (274:55 horas). En el mismo periodo efectuó horas de disponibilidad por un total de 157:15 horas y por comidas y cenas de ruta, un total de 45 horas.

Y en el periodo de 1 de enero de 2020 a 16 de noviembre de 2020 el actor realizó 679:16 horas de conducción y 369:46 horas de otros trabajos lo que supone un total de 1.049:02 horas de trabajo efectivo, que conlleva (por referencia al cómputo de la jornada anual, y descontando de dicho periodo el que el actor permaneció en ERTE) la realización de 178:28 horas por debajo de la misma (1.227:30 horas); también efectuó horas de disponibilidad por un total de 565:05 horas y por comidas y cenas en ruta por un total de 154 horas.

6º.- En el periodo de 5 de noviembre de 2019 a 16 de noviembre de 2020 la demandada ha abonado al actor, por el concepto de horas de presencia un total de 1.670 €.

7º.- En concepto de horas de presencia realizadas, y descontado el importe abonado en retribución de tal concepto por la demandada, el actor reclama de la empresa demandada la cantidad de 8.621,29 €, según desglose que se contiene en la instructa de cantidades reclamadas aportada como documento nº 1 en el acto del juicio. No descuenta cantidad alguna por el defecto de jornada por trabajo efectivo registrado en el mismo periodo, que supone un total de 187:41 horas de trabajo efectivo realizadas por el demandante por debajo de la jornada anual exigible.

8º.- Se celebró, sin acuerdo, el 17.12.2020 el preceptivo acto de conciliación.'

TERCERO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Breogan Transporte S.A.U., siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO. -El demandante ha prestado servicios para la empresa Breogan Transporte SAU, dedicada al transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor mecánico desde el 4-9-2003. Interpuso demanda en reclamación del abono de horas de presencia en los periodos de 5-11-2019 a 31-12-2019 y del 1-1-2020 al 16 -11-2020 en la cantidad de 8.621,29 euros. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza se estimó en parte la demanda, condenando a la demandada al abono al demandante de la cantidad de 5.526,32 euros.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada, fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art, 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo, en base al documento nº 69 del ramo de prueba de la parte demandada, solicitando que quede redactado de la siguiente manera:

'A la relación laboral de autos le es de aplicación de Convenio Colectivo de Mercancías, Mudanzas. Guardamuebles y Logística de Zaragoza (BOP nº 68, 24 de marzo de 2018) y el Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías (BOE 29.03.2012)'.

Que si bien, como dice la STS 11-5-1999 R. 3350/1998 'el propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas',no es cuestión controvertida por la parta impugnante de que es de aplicación el convenio que se solicita en la revisión, por lo que procede la revisión solicitada.

TERCERO.- Como segundo motivo de revisión fáctica se solicita la revisión del hecho probado quinto , en base al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada que obra en el documento nº 72 de su ramo de prueba , proponiendo al siguiente redacción:

'El demandante en el desarrollo de su actividad laboral y siguiendo las directrices de la empresa demandada, realizó los horarios los tiempos de conducción, de trabajo y de presencia que se detallan en el desglose que contiene en el informe pericial aportado por la parte demandada que se da aquí por reproducido.

Como consecuencia de lo anterior en el periodo de 05 de noviembre de 2019 a 31 de diciembre de 2019, el demandante realizó como horas de conducción 176:0:00, como otros trabajos 91:36:00, como disponibilidad 221:31:00, como pausa/descaso 743:33:00 y como horas indefinidas: 1369:23:00, lo que supone un trabajo efectivo de 259:11.00 y presencias de 22:31:00 y una compensación anual de 199:42:00

Y en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2020 y el 31 de diciembre del 2020, el demandante realizó como horas de conducción 679:26:00, como otros trabajos 378:50:00, como disponibilidad 871:43:00, como pausa/descaso 4392:21:00 y como horas indefinida:1369:01:00, lo que supone un trabajo efectivo de 1049:31:00, horas de presencia 871:43:00 y compensación anual de 321:14:00.

Por lo que el total del periodo reclamado son de trabajo efectivo 1308:42:00, de presencia 1092:00 y de compensación anual 520:56:00.

Estos datos están basados en los informes laborales descargados directamente del tacógrafo a fechas 31 de diciembre de 2019 y 31 de diciembre de 2020 y certificados como válidos por parte de D. Matías apoderado de la mercantil OpenServicices, Consultoría en Transportes S.L en su certificación de fecha 10 de septiembre de 2021'.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto a la valoración de la prueba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 (Recurso: 129/2018), afirma que:

'... conviene recordar la doctrina de la Sala sobre la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015 ) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en otras sentencias posteriores, como las de 25 de octubre de 2016 (Rec. 129/2015 ), 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ). Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En cuanto a la prueba pericial La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996) manifiesta lo siguiente: 'La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989-. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' - sentencias de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991-. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996, al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador 'a quo', si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999, cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000, añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año'.

La Juzgadora de instancia ha valorado la prueba con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, especialmente la pericial practicada afirmando en la sentencia que: 'Al respecto, y por lo que hace a las jornadas realizadas por el actor, y tiempos de trabajo efectivo (conducción y otros trabajos) y de disponibilidad espera, resulta la realidad de los mismos por medio del informe pericial emitido en autos a propuesta de la demandante. Y así, al respecto se valora que el perito del demandante ha realizado una prueba pericial completa analizando el tacógrafo utilizado por el demandante y la tarjeta digital de conductor, conforme a la normativa de aplicación, y habiendo dado respuestas fundamentadas en el acto de ratificación de su informe pericial. Por lo demás, de las conclusiones que obtiene el perito propuesto por la demandada, resultan prácticamente unos datos por horas de trabajo efectivo (horas de conducción y otros trabajos), coincidentes en el año 2020, y con una mínima diferencia (6 horas), en 2019 con los datos que recoge el dictamen emitido por el perito propuesto por la demandante. Y por lo que hace a las horas de presencia, la que recoge el dictamen emitido a propuesta de la empresa, recoge cifras superiores a las que contabiliza el perito de la demandante (220:31 en total en el periodo de 2019, y 871:43 en 2020, frente a las 202:15 de 2019 y 719:05 de 2020 que cuantifica la demandante)'.

Conclusión que debe mantenerse desde la perspectiva que proporciona, respecto de la prueba pericial, el amplio margen de discrecionalidad concedido al juzgador de instancia el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el mandato del artículo 97.2 LRJS, conforme al cual el juzgador debe formar su convicción sobre los hechos base de su sentencia aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes, informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros.

Lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración imparcial de la prueba practicada por la interesada de parte

El motivo se desestima

CUARTO.-Como tercer motivo de revisión fáctica, en base al contenido de los documentos 55 a 57 del índice electrónico, nóminas del actor, que constan también en lo folios 107-135 y 302-330 de autos, se solicita se adicione al hecho probado sexto un párrafo con el siguiente texto:

'En el mismo periodo la demandada ha abonado al trabajador la cuantía de 10.782,25 euros en concepto de dietas. No existiendo, en ese periodo y por este concepto nada más que reclamar por la parte actora'

No consta la existencia de error en la sentencia toda vez que la cantidad reclamada lo es en concepto de horas de presencia y no de dietas respondiendo a conceptos diferentes no compensables, por lo que carece de transcendencia para el resultado del fallo por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas, por la interpretación errónea del artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo en conexión con el artículo 38 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, el artículo 28 del Convenio Colectivo de Mercancías, Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza y el expositivo tercero y cuarto del pacto en materia, jornada, salario, vacaciones de Breogán Transporte, S.A.U de fecha 11 de septiembre de 2018, por entender que no se ha tenido una correcta consideración de los periodo de comidas y cenas en ruta.

Alega la recurrente que si analizamos la normativa aplicativa en la relación laboral de Autos, es decir, II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, del Convenio Colectivo de Mercancías, Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza y pacto en materia, jornada, salario, vacaciones de Breogán Transporte, S.A.U de fecha 11 de septiembre de 2018, podemos concluir que en ninguna de esta normativa se tiene a considerar expresamente el tiempo de comidas y cenas en ruta como tiempo de presencia, por lo tanto, no es voluntad de las partes negociadoras esta consideración. El pacto de empresa recoge la voluntad de las partes en cuanto a las dietas y la consideración de tiempo de presencia (no apareciendo comidas y cenas en ruta), que como ya decimos son cosas completamente independientes. Alega el informe del contenido del informe pericial propuesto por la misma,

La parte impugnantealega que conforme a lo dispuesto en el art. 8 del RD 1561/1995 se considera como tiempo de presencia el periodo de comidas en ruta. Que tanto en el convenio colectivo provincial como en el pacto de empresa el hecho de que no detallen expresamente que el tiempo de comidas y cenas en ruta es tiempo de presencia, no significa que el mismo no deba considerarse como tal y compensarse o retribuirse como tal, porque de lo contrario se estaría vulnerando la normativa expuesta, según la cual las horas de comidas y cenas en ruta son tiempo de presencia y deben de compensarse con descanso o abonarse como mínimo al precio de la hora ordinaria . Cita sentencia de esta Sala de 1- 2-2022 R. 909/2021

SEXTO.- El art. 8 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo dispone:

' Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

El II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, BOE' núm. 76, de 29 de marzo de 2012, dispone en su art. 38:

' Dietas.

38.1 La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento.

Tendrá derecho a percibir dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la de prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa.

38.2 Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios colectivos dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100.'

El art. 28 del CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS, MUDANZAS, GUARDAMUEBLES Y LOGÍSTICA DE ZARAGOZA dispone en su art. 28

' Artículo núm. 28. - Dietas.

A partir del 1 de enero de 2018, el importe total de la dieta a percibir por el personal que se desplace fuera de su residencia por necesidades del servicio será de 40,59 euros para todas las categorías, cuando el desplazamiento tenga lugar en territorio nacional. Cuando el desplazamiento tenga lugar en el extranjero, el importe a percibir será de 56,86 euros. Estos importes se incrementarán el 1,5% con efectos de 1 de enero de 2019.

La empresa tendrá la facultad de facilitar alojamiento y comida al trabajador en sustitución de la dieta.

La empresa, antes del comienzo del viaje, facilitará al conductor los medios adecuados de forma que este no tenga que aportar recursos propios para satisfacer los importes de la dieta que proceda. La distribución de la dieta se efectuará de forma que el importe de cada una de las comidas y la pernoctación representará, cada una de ellas, el 30% y un 10% el costo del desayuno. No procederá percibir la parte correspondiente a pernoctación y/o comidas, cuando estas se efectúen en lugares facilitados por la empresa y a su cargo. A efectos del devengo de dietas, se considerarán solamente los desplazamientos fuera de la residencia habitual del trabajador, contabilizándose el tiempo transcurrido desde la salida del conductor de su centro de trabajo entendiéndose por tal el que así conste en su contrato de trabajo hasta la llegada al mismo, y/o su domicilio.

Dará derecho al percibo de la dieta completa la realización de un servicio que obligue al conductor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual.

Se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida de mediodía cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las doce horas y retorne después de las catorce horas. La parte de dieta correspondiente a la comida de noche se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando el conductor salga antes de las veinte horas y retorne después de las veintidós horas. La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual.

Sin que tenga la naturaleza jurídica de dieta, por no darse la circunstancia de desplazamiento a localidad distinta de las de residencia o de prestación de servicio, las cantidades que las empresas abonen por comidas en plaza tendrán carácter extrasalarial, ya que constituyen ayuda compensatoria por realizar el trabajador su comida, por conveniencia del servicio, fuera del centro de trabajo y de su domicilio. Su importe será del 75% de la dieta correspondiente al almuerzo.'

El art. 13 del Convenio dispone:

Jornada de trabajo.

La jornada de trabajo, en cualquiera de las modalidades que se adopte, será de 1.792 horas de trabajo real y efectivo en cómputo anual. Para las categorías de personal móvil, conductor y conductor mecánico, la jornada anual de trabajo real y efectivo podrá incrementarse en treinta y cuatro horas. Dichas horas no se aplicarán para aumentar el tiempo efectivo de trabajo. Únicamente se aplicarán a aquellos tiempos que, siendo de presencia/disponibilidad, puedan llegar a tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo. Las empresas podrán disponer de hasta veinte horas para la programación de actividades formativas de sus plantillas, de las cuales diez horas tendrán la consideración de jornada efectiva de trabajo y diez horas se realizarán fuera del horario laboral del trabajador. En ningún caso se podrá disponer de las horas de formación para el desarrollo de actividades productivas de la empresa o de cualquier otro tipo. Las horas de formación no consumidas en un ejercicio podrán acumularse a las del ejercicio siguiente, siguiéndose para su aplicación la distribución del 50% establecida en el presente artículo.

El art..18 del Convenio dispone:

'Retribuciones.

La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores y trabajadoras, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los períodos de descanso computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario.

No tendrán la consideración de salario las cantidades que se abonen a los trabajadores por los conceptos siguientes:

a) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que deban ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral.

b) Las indemnizaciones o compensaciones correspondientes a traslados, desplazamientos, suspensiones o despidos.

c) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

d) Cualquier otra cantidad que se abone al trabajador por conceptos compensatorios similares a los anteriormente relacionados.

En la estructura del salario se distingue el sueldo o salario base, los complementos salariales y las retribuciones voluntarias.

Las retribuciones pactadas en el presente convenio en 2017, 2018 y 2019 son las que figuran relacionadas en las tablas salariales adjuntas...'

De dicha regulación se deduce que las dietas son un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, así consta en el art. 38 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera. Así se deduce de los arts. 18 y 28 del Convenio Colectivo provincial y de lo dispuesto en el propio pacto de empresa, que diferencia las dietas y el tiempo de presencia y la compensación del tiempo de presencia, en relación con la jornada de trabajo prevista expresamente en el pacto de empresa, cuando dice :'cuando un conductor, en cómputo anual, realice un número de horas de trabajo efectivo inferior al pactado como jornada máxima , la diferencia entre ambas se considerarán horas de descanso, y compensarán de manera automática un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realizado más horas de presencia que las compensadas por descanso, según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensará con tiempos de descanso iguales (y no obligatorios); únicamente se abonará económicamente a razón de 1 hora de presencia por el valor de 1 hora ordinaria cuando no tenga descansos para realizar la compensación antes referida.'

Es claro que las dietas sólo compensan o indemnizan los gastos que ocasiona al trabajador el desempeño del trabajo, y que el tiempo de presencia aparece relacionado con la jornada, pues se compensan con horas de descanso o se retribuyen como horas ordinarias.

Respecto del tiempo de la comida o cena en ruta, el hecho de que no se diga nada en el convenio colectivo no significa que no tenga la consideración de tiempo de presencia, pues el art. 8 del RD 1561/1995 dispone que:

'Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.'

Y éste precepto ha sido interpretado por esta Sala en sentencia de fecha 1-2-2022 R. 909/2021 en la que se afirma que : ' En la relación existente entre las norma legales y reglamentarias y el Convenio colectivo se ha pronunciado la STS 27-9-2005 R. 2836/2004 , al afirmar que: 'Las divergencias jurisprudenciales en la materia litigiosa, realmente existentes, tienen su origen genérico en la necesidad y en la dificultad de integrar los preceptos rectores de las relaciones entre la Ley el convenio colectivo, que son, esencialmente los artículo 3.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores . La sujeción estricta al principio de jerarquía normativa se establece en el artículo 3.2 solamente para las disposiciones legales y reglamentarias, pero no así para los convenios colectivos en relación con las normas estatales, ya que el citado artículo 3.3 atenúa el sometimiento de aquéllos a éstas mediante los doctrinalmente denominados principios de norma mínima y de norma más favorable, cuya conciliación entre sí y con el de jerarquía normativa ha suscitado numerosos estudios, en los que es problema sobresaliente la determinación de lo que deba entenderse por la apreciación de lo más favorable al trabajador en el conjunto de los conceptos cuantificables, oscureciéndose el ámbito y el significado del respeto a las Leyes que impone el también citado artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores al contenido de los convenios colectivos.' Mismo sentido ( TS 4ª 24-2-05 R. 767/2004 ).

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, mantiene el criterio constante de subordinación del Convenio Colectivo a la Ley con fundamento en el art. 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el 85.1 del mismo texto legal . Así las Sentencias de 24.1.1992 R. 1467/1999 y 29.4.1993 R. 459/1992 declaran que la 'norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de Derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario'. Además de afirmar que en aras del principio de legalidad ( art. 9.3 de la CE ) las normas promulgadas por el Estado con carácter de Derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada ( Sentencia TS 9.3.1992, R. 529/1991 )'. En el mismo sentido TS 4ª 8-6-09 R 67/2008 ; 7-12-10 R. 4318/2009 y 9-12-10 R. 4178/2009 .

Teniendo en cuenta la regulación antes descrita se estima la existencia de la infracción del principio de jerarquía normativa y del respeto a las leyes que se contiene en el art. 85,1 del ET y el art. 3 del ET , que se denuncia en el recurso, pues el art. 8 del RD 1561/1995 , que regula las jornadas especiales de trabajo, establece que se considerará como tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Incluye el RD expresamente el tiempo de comidas en ruta , con carácter imperativo ' se considerará' , como tiempo de presencia , por lo que la remisión que efectúa al convenio al decir :'En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia', no puede entenderse como una remisión completa para la regulación de la materia, sino respecto de aquellos supuestos similares que no han sido considerados expresamente como tiempo de presencia por el RD, por lo que la exclusión expresa de las horas de comida como tiempo de presencia, vulnera lo dispuesto en el RD citado.'

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo.

SEXTO.-Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas se denuncia la interpretación errónea del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y la vulneración en la no aplicación de Reglamento CE 561/2006, sobre armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, que consta en Autos como Documento número 70, por entender que no se ha tenido una correcta consideración de la normativa referente a la compensación de los descansos.

Basa la empresa dicho motivo de recurso en el Pacto de empresa, que dice no era conocido por el demandante hasta el momento del juicio y la pericial practicada a su instancia. Alega que existe según el pacto de empresa la posibilidad de compensar horas de presencia con descansos, debiendo de tenerse en cuanta los periodos de descanso establecidos obligatoriamente para los conductores en la Ley:

Los trabajadores del sector tienen reconocido 45 horas de descanso semanal tal y como textualmente indica el artículo 4. H) y 8.1 del Reglamento CE 561/2006. Existe una obligación legal de un descanso diario de al menos 9 horas cada 30 horas en conducción en equipo.

La recurrente realiza el cálculo excluyendo 30 días de vacaciones y sumando las horas de descanso obligatorio lo que da un total de 4.219,2 horas. Según la pericial practicada a su instancia realizó el siguiente descanso: 5136:04 horas DESCANSO registradas por el tacógrafo y 1569:36 horas INDEFINIDA (otros descansos), siendo en total 6705:36 horas de descanso. Lo que supone que se han producido 2.486,2 horas descanso compensatorio, al actor se le fueron abonadas en las nóminas del periodo reclamado 1.670 euros, que corresponden con 149, 50 horas de presencia a valor de 11,17 euros la hora.

Así pues, la compensación de horas de presencia con las horas de descanso y las ya abonadas seria :2.486,2 (descanso compensatorio) + 149,50 (horas abonadas) - 520:56 (horas presencia o disponibilidad realizadas según tacógrafo, descontadas ya la diferencia compensada con la diferencia de horas reales trabajadas y las establecidas de convenio) = 2.115,14 horas a favor de la empresa.

Por la parte Impugnantese alega que los hechos declarados probados en la sentencia son incuestionables, el resultado palmario que las horas de presencia pueden compensarse con descanso o equivalente de o retribuirse al precio de la hora ordinaria. Que el defecto de jornada del actor se ha reducido en dos ocasiones erróneamente, como se deduce que la prueba pericial practicada a su instancia. De las horas de presencia realizadas por el demandante y, por un total de 921:19 horas (202:15 en 2019 y 719:05 el 2020), han de deducirse de las que han sido compensadas con el descanso compensatorio establecido en el Pacto (horas no trabajadas sobre de la jornada ordinaria anual) y que suponen un total de 187,41 horas (9:13 horas de 2019 y 178:41 horas en 2020). Resulta así que el número de horas de presencia no compensadas con ese descanso asciende a 733:78 horas.

Esas 733:78 horas que vieron retribuirse al actor a razón de 11,17 euros hora lo que supone el devengo por horas de presencia a por un total de 8.196,32 euros

Texto otra devengado la empresa solo ha abonado al actor la cantidad de 1670 euros por lo que le adeudaba la diferencia, por importe de 6526,32 euros.

Por lo que se debió estimar de íntegramente la demanda

SEPTIMO.- En este último motivo de recurso por la parte recurrente se pretende una nueva revisión de la prueba practicada, en especial atendiendo al informe pericial de parte, y al pacto de empresa, que se alega no era conocido por el demandante, y en el que justifica la existencia de error en el cálculo de la cantidad por la que ha sido condenada la empresa.

La Juzgadora de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica. Así respecto del pacto de empresa la sentencia ha tenido en cuenta su contenido y lo ha valorado, así consta en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero y cuarto. Y teniendo en cuenta toda la prueba practicada en su relato fáctico la sentencia determina las horas de presencia realizadas, las horas que han sido compensadas con el descanso compensatorio y las horas de presencia no compensadas con dicho descanso, en los periodos objeto de reclamación. Y la inexistencia de revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, hace que deba desestimarse el motivo, pues lo que se pretende con el mismo, en definitiva, es la sustitución de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia imparcial, por la interesada de parte, sin que pueda apreciarse la existencia de infracción de norma sustantiva alguna, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 171/2022, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza con fecha 9 de diciembre de 2021, autos 882/2020, que confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros. Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3), así como de la consignación realizada por la parte recurrente, dándose a la misma su legal destino

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.