Sentencia SOCIAL Nº 2730/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2416/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2416/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 3 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2730/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Fernando Moreno Gandul, en
nombre y representación de don Carlos Ramón , contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2017 por
el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla en sus autos n.º 913/2015, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Carlos Ramón presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 27 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Carlos Ramón , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 y encuadrado en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de oficial primera construcción, habiéndole sido reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de octubre de 2011 prestación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, en consideración a un cuadro de postoperatorio precoz de reintervención por diverticulitis complicada y evolución tórpida: portador de colostomía de transverso desde la reintervención, lesiones que le limitaban para prensa abdominal, en ambientes calurosos, tareas en medios que pudieran interferir con el dispositivo.



SEGUNDO.- Incoado en 2012 expediente sobre revisión de grado se mantuvo al trabajador el de absoluta por no haberle sido posible la cirugía de reconstrucción del tránsito intestinal, persistiendo nuevas zonas de estenosis intestinal, habiéndose considerado imposibilitado para realizar cualquier tipo de esfuerzo físico y mantenido el grado de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Incoado en 2014 nuevo expediente de revisión de grado, el demandante fue examinado por el médico evaluador el 5 de febrero de 2014, habiéndose recogido en el informe como limitaciones más significativas: colestomía izquierda por diverticulitis complicada, reconstrucción del tránsito intestinal tras colectomía izquierda y anastomois colorectal en abril de 2013, obesidad leve, probable SAOS, dorsoartrosis, considerándose que padece limitaciones digestivas grado funcional I. El informe concluye que el trabajador está impedido para actividades de altos requerimientos energéticos.

Por el EVI se formuló, el 11 de febrero de 2014, propuesta de calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total por mejoría, habiendo sido aceptado íntegramente el contenido del dictamen propuesta elevándolo a definitivo, en esa misma fecha, el director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



CUARTO.- Incoado, de oficio, nuevo expediente sobre revisión del grado de la incapacidad permanente reconocida al demandante, por el médico evaluador se emitió, el por eiob mz, , Solicitada revisión de grado, el médico evaluador emitió, el 21 de agosto de 2008, informe de síntesis en el que se recoge en el apartado de lesiones más significativas: 'Revisión de Grado denegada 17-12-03 Lumboartrosis espondiloartrosis Hernia Discal L5- S1. Fractura T8 estable. Trastorno adaptativo. Psoriasis. Glucemia. Tratamiento dietético obesidad grado II/III. Probable artropatía psoriásica. Síndrome ansioso. Actualmente Artropatía psoriásica. DM tipo II con ADO. Hipertiroidismo subclínico. HTA.' Habiéndose propuesto por el Equipo de Valoración de Incapacidades el mantenimiento del grado de total y siendo aceptada íntegramente la propuesta por el por Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 28 de agosto de 2008.

El 11 de marzo de 2014 se dictó por la Entidad Gestora Resolución por la que se comunica al actor que el grado de incapacidad que le ha sido reconocido es de incapacidad permanente total.



TERCERO.- Incoado, de oficio, nuevo expediente sobe revisión del grado de incapacidad reconocido, el demandante fue examinado por el médico inspector que en el informe emitido el 14 de abril de 2015 consigna el diagnóstico de lumboartrosis con protrusión discal L3-L4 y L5-S1 que condicionan estenosis de canal y afectación radicular, SAHS grave en tratamiento CPAP, reconstrucción tránsito (abril-13) tras colostomía izquierda por diverticulitis complicada intervenida, hipoacusia. En el informe se indica que el asegurado presenta limitaciones musculoesqueléticas, hipersomnia diurna, digestivas y de audición (umbral 50-60 Db), movilidad activa dorso-lumbar limitada rangos medios, concluyéndose que la situación es similar respecto de la incapacidad permanente.

El expediente finalizó por Resolución de 8 de mayo de 2015 por la que se mantiene el grado de incapacidad permanente.



CUARTO.- El demandante presentó, el 31 de julio de 2015, solicitud para que se dictara nuevo acuerdo, la cual fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de 24 de agosto de 2015.



QUINTO.- El demandante padece el cuadro descrito en el informe emitido en abril de 2015 cabiendo destacar en cuanto al SAOS que, pese al tratamiento con CPAP, le produce hipersomnia diurna excesiva en grado moderado que no afecta a la conducción -según las manifestaciones del propio paciente-, que la hipoacusia es de larga evolución y, en cuanto al trastorno digestivo que continúa con 4-6 deposiciones diarias de escasa cantidad, habiéndosele prescrito tratamiento con fibras que no cumple. Las dolencias que presenta le limitan para la realización de tareas que impliquen moderados/importantes esfuerzos lumbares, que no tengan fácil acceso a cuarto de baño, así como que exijan una especial atención y buena audición.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA), que le había sido degradada a total (IPT) en expediente de revisión, se alza en suplicación el beneficiario recurrente, con su representación técnica graduada, articulando un solo motivo de recurso - aun titulado primero- con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia como infringidos los arts. 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Tales preceptos corresponden al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), que entró en vigor el 2 de enero de 2016; pero resulta aplicable al caso -por razones temporales- el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/1994), dado que la fecha a la que se daría efectos económicos de prosperar la revisión de grado sería anterior a la entrada en vigor de la LGSS/2015.

Se argumenta en el recurso -en síntesis- que la pluripatología que aqueja el actor le impide desempeñar eficazmente cualquier tipo de actividad laboral, por lo que considera debió reconocérsele la incapacidad permanente absoluta solicitada.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009); n.º 184/2010, de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), y 23 de abril de 2009 (rcud. 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' El recurrente fue declarado en estado de incapacidad permanente absoluta (IPA) en el año 2011 por padecer: 'un cuadro de postoperatorio precoz de reintervención por diverticulitis complicada y evolución tórpida: portador de colostomía de transverso desde la reintervención, lesiones que le limitaban para prensa abdominal, en ambientes calurosos, tareas en medios que pudieran interferir con el dispositivo'.

Incoado en 2012 expediente sobre revisión de grado se mantuvo al trabajador el grado de IPA 'por no haberle sido posible la cirugía de reconstrucción del tránsito intestinal, persistiendo nuevas zonas de estenosis intestinal, habiéndose considerado imposibilitado para realizar cualquier tipo de esfuerzo físico'.

En nuevo expediente de revisión incoado en 2014 se rebajó la calificación a incapacidad permanente total (IPT), basando el INSS su decisión en que ahora 'estaba impedido para actividades de altos requerimientos energéticos' porque padecía 'colestomía izquierda por diverticulitis complicada, reconstrucción del tránsito intestinal tras colectomía izquierda y anastomois colorectal en abril de 2013, obesidad leve, probable SAOS, dorsoartrosis, considerándose que padece limitaciones digestivas grado funcional I.' Finalmente, en la resolución de 8 de mayo de 2015 ahora impugnada, se mantuvo el grado de IPT por considerar que presentaba 'lumboartrosis con protrusión discal L3-L4 y L5-S1 que condicionan estenosis de canal y afectación radicular, SAHS grave en tratamiento CPAP, reconstrucción tránsito (abril-13) tras colostomía izquierda por diverticulitis complicada intervenida, hipoacusia.' En el informe de síntesis previo se indica que 'el asegurado presenta limitaciones musculoesqueléticas, hipersomnia diurna, digestivas y de audición (umbral 50-60 Db), movilidad activa dorso-lumbar limitada rangos medios, concluyéndose que la situación es similar respecto de la incapacidad permanente.' La sentencia de instancia, en su hecho probado quinto, añade como precisión a tales padecimientos que 'en cuanto al SAOS... pese al tratamiento con CPAP, le produce hipersomnia diurna excesiva en grado moderado que no afecta a la conducción -según las manifestaciones del propio paciente-, que la hipoacusia es de larga evolución y, en cuanto al trastorno digestivo que continúa con 4-6 deposiciones diarias de escasa cantidad, habiéndosele prescrito tratamiento con fibras que no cumple. Las dolencias que presenta le limitan para la realización de tareas que impliquen moderados/importantes esfuerzos lumbares, que no tengan fácil acceso a cuarto de baño, así como que exijan una especial atención y buena audición.' Por otra parte, el artículo 136.1 de la LGSS/1994 define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada, que el artículo 137.5 LGSS/1994 define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Así pues, partiendo de que la comparación debe hacerse entre el estado que tenía el actor en febrero de 2014 cuando se le rebajó la calificación a la IPT y el que presentaba en abril de 2015 en que se procede a la revisión, debe concluirse que está acreditado el empeoramiento del estado del recurrente, ya expuesto, pues dejando aparte de sus padecimientos digestivos, ya estabilizados desde 2014 tras la reconstrucción del tránsito intestinal, a la fecha de la degradación a IPT solo se aludía a un probable SAOS y se diagnosticaba dorsoartrosis. Sin embargo, cuando se procede a nueva revisión de grado en abril de 2015 se diagnostica una lumboartrosis con protrusión discal L3-L4 y L5-S1 que condicionan estenosis de canal y afectación radicular, se confirma que padece SAHS grave con hipersomnia diurna excesiva en grado moderado pese al tratamiento con CPAP, y se añade una hipoacusia de larga evolución.

Además, consideramos que actualmente el más grave cuadro clínico residual descrito, valorada en su globalidad la pluripatología que padece, le impide de manera absoluta el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral digna de tal nombre, pues pese a que pudiera tener aptitud residual para algunas actividades marginales, por su moderada hipersomnia diurna, sus frecuentes deposiciones, su afección radicular lumbar, su falta de capacidad auditiva... no está en condiciones de afrontar toda una jornada laboral con la profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia exigidas por la doctrina jurisprudencial antes citada, siendo adecuado a tal situación el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada en la demanda y en el recurso.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia es claro que infringió la normativa legal invocada, por lo que debe ser revocada, con estimación del recurso; y en su lugar, con estimación de la demanda, debe declararse al recurrente en el estado de incapacidad permanente absoluta que solicita. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Fernando Moreno Gandul, en nombre y representación de don Carlos Ramón , contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, recaída en autos n.º 913/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a don Carlos Ramón en estado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-