Sentencia SOCIAL Nº 2731/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6679/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005604
mm
Recurso de Suplicación: 6679/2019
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2731/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de
fecha 20 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento nº 171/2018 y siendo recurridos MUTUA FREMAP,
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(TGSS) y AYUNTAMIENTO DE TORTOSA, ha actuado como Ponente la Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: '-Que desestimo la demanda de revisión de grado por agravación planteada por el Sr. Pelayo , con DNI nº NUM000 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social; entidad colaboradora de la SS Mutua Fremap (responsable del riesgo derivado de contingencias profesionales); entidad empleadora en la fecha de la producción del AT, Ayuntamiento de Tortosa (al corriente de sus obligaciones con la SS - legitimación pasiva ad proccesum) y confirmo el grado reconocido de IPP derivada de AT'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Sr. Pelayo , nacido el día NUM001 -1970, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General; con situación de alta o asimilada al alta con NASS NUM002 ; con profesión habitual de operario del Ayuntamiento de Tortosa y actual situación de desocupado y con alta en la percepción de RAI desde el 13 agosto 2018 (no combatido ni discutido - consultas aportadas en ramo de prueba de ente gestor) -El actor padeció AT en fecha 1 marzo 2007 en su prestación de servicios para la entidad Ayuntamiento de Tortosa al corriente de sus obligaciones con la SS y con cobertura por parte de la entidad colaborada de la SS Mutua Fremap (hecho conforme y no combatido)

SEGUNDO.- Al actor le fue reconocido situación de IPP derivada de AT mediante dictamen SGAM con fecha 12 septiembre de 2008 conforme al cuadro residual 'politraumatismo, secuelas: limitación movilidad de muñeca izquierda > 50% cicatriz de 20 cms aproximadamente con pérdida de substancia y movilidad limitada en > = 50%, marcha con ligera cojera' (expediente administrativo - por reproducido)

TERCERO.- El actor solicita e impugna en proceso ante el JS de Tortosa en autos 261/09 el reconocimiento de IPP derivado de AT solicitando el reconocimiento de IPT -Mediante Sentencia del JS de Tortosa nº 279/10 se desestima la demanda y se confirma el grado de IPT derivado de AT reconocido en vía administrativa siendo reconocido como cuadro residual en el HP 3º (limitación movilidad de muñeca izquierdo > 50% cicatriz de 20 cms aproximadamente con pérdida de substancia y movilidad limitada en > = 50%, marcha con ligera cojera) - El citado pronunciamiento judicial es confirmado en sede de suplicación mediante la STSJCat nº 1050/11 con fecha 9 febrero 2011 y desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora (por reproducido expediente aportado y ramo de prueba de Fremap en bloques documentales nº 1 a 4)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS en su Resolución con fecha 21 de diciembre 2017 en atención al dictamen propuesta de la CEI con fecha de 20 de diciembre de 2017 que a su vez referencia el dictamen propuesta del ICAMS de revisión de grado con fecha 27 de octubre de 2017 desestima la revisión de grado por agravación propuesta y confirma el grado de IPP conforme al cuadro residual 'politraumatismo secuelas: limitación movilidad muñeca izquierda izquierdo > 50% cicatriz de 20 cms aproximadamente con pérdida de substancia y movilidad limitada en > = 50%, marcha con ligera cojera' (expediente administrativo - por reproducido)

QUINTO.- En caso de estimación de la demanda de revisión de grado con reconocimiento de IPT, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 1175,40 euros (BR diaria de 39,88 euros) con fecha de efectos económicos desde el HCJ de 22 diciembre de 2017 (día siguiente de la resolución de revisión de grado) con descuento a regularizar de las percepciones incompatibles de subsidio o prestación por desempleo (hecho conforme por las partes y aquietado en la vista)

SEXTO.- El actor padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales en la actualidad: - Según dictamen de ICAMS de revisión de grado de IP con fecha 27 de octubre de 2017 con valoración de los resultados de la exploración del actor que informa 'que marcha de forma autónoma sin ayudas externas con ligera cojera, muñeca izquierda: flexión palmar y lateralización interna limitada en 50%, muslo izquierdo: cicatriz en toda la cara anterior del muslo de unos 20 cms aproximadamente con pérdida de substancia muscular, rodilla izquierda: cicatriz pequeña en cara interna, BA 90/0, pie izquierdo se lateraliza en posición normal dirección a cara interna'; se valora y la biomecánica aportada por la parte actora con fecha 4 agosto 2017 (se objetivan limitaciones funcionales globales, más marcadas en el hemicuerpo derecho, que condicionan limitan de forma importante actividades que requieran la movilización o esfuerzos de la extremidad superior derecha, así como la bipedestación o deambulación prolongada, subir y bajar escaleras, planos inclinados o desniveles, la posición de cuclillas y la manipulación manual de cargas); se informa por el informe de síntesis que presenta diagnostico de politraumatismo con secuelas: limitación movilidad de muñeca izquierda > 50%, cicatriz de 20 cm aproximadamente con pérdida de substancia y movilidad limitada en > = 50% con marcha con ligera cojera; se indica en observaciones que se confirma grado o baremo al no tener informe de traumatólogo y a valorar por la CEI la posibilidad de avisar a la Mutua para elevar grado (por reproducido consta en expediente administrativo e informe de biomecánica aportada en vía administrativa y ramo de prueba de la parte actora) SEPTIMO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 16 enero 2018, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 2 febrero 2018 (expediente administrativo - por reproducido). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso: Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando que el actor no acredita limitaciones que le hagan acreedor del grado de incapacidad permanente derivada de accidente que reclama, régimen general, ahora no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso de suplicación que articula a través de dos motivos, por los cuales solicita tanto la revisión del hecho probado sexto, como el examen del derecho aplicado, denunciado la infracción del art. 194. 4º del TRLGSS (2015), en relación con la DT 26ª del mismo texto legal y en base a ello, solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda por cuanto considera que sus patologías y las limitaciones funcionales que le producen no solo se han agravado sino que provocan una mayor limitación que la tenía en el año 2008 cuando le fue reconocida la IPP, lo que ahora evidentemente le haría merecedor del grado de incapacidad que reclama.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- Sobre la revisión de los hechos probados: El recurrente solicita la revisión del hecho sexto y lo hace fuera de los parámetros que le impone el art. 196.3 de la LRJS y de la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial que lo interpreta ( SSTS de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014),... 28/05/13 -rco 5/12) -; y 03/07/13 -rco 88/12..., 05/07/17, recurso nº 244/16, entre otras) la cual precisa que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco 75/2010-, 21-mayo-2012 -rco 178/2011-, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 - dictada en Pleno, 16-abril-2013 -rco 257/2011-, 18-febrero-2014 - rco 74/2013-, 20-mayo-2014 -rco 276/2013-)' .

De todos estos requisitos, no se cumple ninguno de ellos, en tanto que se acude a ciertos argumentos interesados para justificarla, y sobre todo no se ofrece un texto alternativo que la sustituya. Ahora bien, tal y como fue redactado el hecho sexto, este no concreta, como lo debería hacer, las dolencias y limitaciones que sufre el trabajador en la actualidad con relación a su profesión de operario. El Juzgador se limitó a reproducir en el mismo tres informes: el dictamen del ICAM, una prueba biomecánica, y el documento de síntesis, cuando lo correcto hubiere sido, tras valorarlos convenientemente, plasmar en ese hecho las secuelas y limitaciones funcionales que a su juicio habían quedado acreditadas y razonar en el fundamento de derecho primero, los motivos que le llevaron a tomar esa decisión, identificando los concretos informes que le sirvieron para alcanzarla y las razones que le llevaron a no tomar en consideración el resto.

Ante esta situación, los errores cometidos por el recurrente a la hora de justificar la revisión cuando estos como venimos señalando fueron inducidos por el propio Juzgador no pueden ser la causa que provoque sin más la desestimación de este motivo, y por ello, la Sala, en este concreto supuesto, se ve en la obligación de subsanar dicho error formal en el sentido de determinar exactamente que tipo de alteración fáctica persigue el actor, y cuál sería la redacción alternativa que habría que darle.

Del examen de su recurso, se puede apreciar que de los tres informes a los que hace referencia el hecho sexto, el actor quiere que se le de relevancia al que recoge la prueba biomecánica, y por tanto no se tenga en cuenta el del ICAM, ni el documento de síntesis, lo que de forma obligada conlleva a que se suprima de este hecho toda referencia al informe del ICAM y el documento de síntesis. Para ello, ofrece los documentos foliados con los números 141 a 159, y 162.

Acotados los términos por los que debe discurrir la revisión, también es obligado concretar cuál de los informes citados fueron los que tuvo en cuenta el Juzgado para justificar la decisión que contiene el fallo de la sentencia impugnada, y del examen del fundamento de derecho (folio 8 de este recurso), se puede advertir, no sin un gran esfuerzo interpretativo, que precisamente de los tres citados, el que no tuvo en cuenta fue el que la parte ahora a través de este motivo quiere hacer valer, es decir, el informe biomecánico.

Por tanto, partiendo de que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, y de que no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/201, con cita de otras muchas), en este supuesto, la revisión que se solicita basada en un informe que no fue tenido en cuenta por el Juzgado, no puede prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción.

En el caso de autos por mucho que se esfuerce la recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, ni muchos menos que a través del documento invocado, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en particular en el informe del ICAM, que no puede reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos señalados por el actor.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a los informes que se citan sobre los escogidos por el Juzgado, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.



TERCERO.- De la censura jurídica: En cuanto a la infracción del artículo 194. 4º TRLGSS, debemos tener en cuenta que estamos ante un proceso de revisión de grado, por lo que el examen del derecho aplicado queda limitado a la realidad fáctica que recoge la sentencia, y a la comparación entre las patologías y limitaciones que tenía en el 2008 y las que acredita en el momento en que solicitó la revisión por agravación.

De esta manera, cabe recordar en primer lugar que se le concedió judicialmente la IPP, y que en ese momento presenta las siguientes secuelas: 'limitación movilidad de muñeca izquierda > 50%, cicatriz de 20 cms aproximadamente con pérdida de substancia y movilidad limitada en >=50%, marcha con ligera cojera.' En la actualidad, tal y como refleja el dictamen del ICAM, presenta las siguientes secuelas: 'marcha de forma autónoma sin ayudas externas con ligera cojera. Muñeca izquierda: flexión palmar y lateralización interna limitada en 50%. Muslo izquierdo: cicatriz en toda la cara anterior de unos 20 cm aproximadamente con pérdida de substancia muscular. Rodilla izquierda: cicatriz pequeña cara interna. Pie izquierdo: se lateraliza en posición normal dirección cara interna'.

En un proceso de revisión, como el que ha dado lugar a estas actuaciones, para que la reclamación alcance el éxito que se persigue, en aplicación del artículo 200.2 TRLGSS, exige que las lesiones originarias hayan experimentado algún tipo de agravación y, además, que esta revierta en unas limitaciones tales que le impidan desempeñar su profesión de operario, o cualquier otra al menos con la profesionalidad, rentabilidad y eficacia que requiera y demanda el mercado de trabajo.

Pues bien, atendiendo a las lesiones que acredita en la actualidad y la capacidad funcional que les resta, solo podemos llegar al convencimiento de que la situación funcional que en estos momentos describe, por mucho que se esfuerce el recurrente en argumentar lo contrario, es la misma o mejor que tenía cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial, y también, cuando en esta Sala en el 9.2.2011, dictó su sentencia confirmando la sentencia judicial que allí se impugnaba, y le negó la IPT que reclamaba.

Por tanto, desde un punto de vista funcional, como no ha experimentado ningún cambio que agrave sus dolencias y limitaciones desde que le fue concedida la IPP, debemos mantener la misma calificación que el INSS hizo pues si antes podía desarrollar las principales o fundamentales tareas de operario, no habiendo variado su situación en términos de agravación, es evidente que ahora también podrá hacerlas, por lo que procede desestimar el recurso y por ende confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Tarragona, de fecha 20 de noviembre de 2018, en sus autos 171/18, seguidos a su instancia frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, y Ayuntamiento de Tortosa, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.