Sentencia SOCIAL Nº 2733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000749
EL
Recurso de Suplicación: 1234/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 28 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2733/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Abilio y Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Figueres de fecha 15 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 422/2018 y
siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Abilio debo absolver y absuelvo al demandado Alejandro de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Abilio , provisto de pasaporte de Marruecos nº NUM000 , carece de autorización administrativa para residir y trabajar en España.



SEGUNDO.- En fecha 28-11-2017 el demandado Alejandro , empresario individual dedicado al sector de la construcción, formalizó con el actor un contrato de trabajo para extranjero de duración determinada- expediente arraigo social, para prestar servicios como peón de la construcción, a jornada completa, con una duración de doce meses desde la resolución de autorización para trabajar, y salario según convenio de la construcción de la provincia de Girona cifrado en 1.210,00 eur brutos mensuales, más dos pagas extras de 1.352,00 eur (folios 275 a 277).



TERCERO.- En fecha 12-4-2018 la Subdelegación del Gobierno en Girona resolvió denegar la autorización de residencia por circunstancias excepciones por razones de arraigo y autorización para trabajar solicitada en favor de Abilio el día 18-1-2018, y ello por dos motivos: ( folio 278) -por ser insuficientes los ingresos justificados por el empleador, no quedando acreditada la solvencia necesaria, toda vez que presenta declaración de la renta con ingresos de 32.116,38 eur y sueldo a abonar de 17.224, resultando un importe inferior al IPREM correspondiente.

-por no garantizar al trabajador por parte del empresario la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, toda vez que examinada la documentación se constata que la relación laboral entre la empresa y los trabajadores de su plantilla tiene, con carácter general, una duración inferior a un año.



CUARTO.- El día 20-6-2018 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo exponiendo que el 8-11-2017 empezó a trabajar para Alejandro como peón de la construcción, acordando que cobraría por semanas a razón de 250 eur si no trabajaba el sábado, y 300 eur si lo hacía. Manifiesta que en el mes de noviembre se le facilitó ropa de trabajo y durante todo este tiempo se le han dado instrucciones laborales tanto de forma verbal como por WhatsApp. Sostiene que ha trabajado en diversos lugares, destacando las obras realizadas en sector Segre nº5, sector Medes nº 13, sector Norfeu nº 12, Port petit nº 12, C/ DIRECCION000 nº NUM001 . La mayor parte de los trabajos los ha realizado con los siguientes compañeros: Ismael , Javier , José , Gonzalo y el empleador ( denuncia de los folios 298 y 299). En fecha 3-10-2018 la inspección informa que interrumpe la tramitación de la denuncia hasta que se resuelva la vía judicial derivada de la demanda presentada por el Sr. Abilio contra el empresario Alejandro . ( folio 335)

QUINTO.- Actor y demandado han intercambiado mensajes a través de la aplicación informática de mensajería instantánea via internet entre teléfonos móviles ( WhatsApp) desde el 8-11-2017 hasta el 19-7-2018, cuyo contenido en soporte informático -folio 336- y en papel - folios 269 a 274- se tiene por íntegramente reproducido en aras a la brevedad.



SEXTO.- El 11 de julio de 2018 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 1-8-2018.

(folio 13)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, desestimando excepción de incompetencia de jurisdicción de los órganos del orden social para conocer de la demanda, analizando la cuestión prejudicial, concluyó competente al orden social de la jurisdicción y que la relación jurídica que ligaba a las partes, era laboral. Ello no obstante desestimó la acción por despido que en la demanda se ejercitaba, tras concluir que no se había acreditado el que se decía despido como causa de extinción de la relación laboral que ligaba a las partes.

Ambas partes recurren la sentencia, la empresa demandada afirmando que la relación que vinculó a las partes no fue laboral sino mercantil de arrendamiento de servicios, y el trabajador manteniendo la pretensión de que se produjo un despido verbal y que este debía calificarse como improcedente.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Exigencias de orden público procesal imponen el previo estudio del recurso de la empresa en cuanto en este se cuestiona la propia competencia del orden social de la Jurisdicción para conocer de la pretensión actora. Competencia que pertenece al orden público, es improrrogable y necesita ser fijada con carácter previo, y con absoluta libertad de criterio, a efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la litis.

El recurso se formula, en primer lugar, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , con motivo que dedica a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia con base en la prueba documental que expresamente cita y con el redactado alternativo, principal o subsidiario, que es de ver en el escrito de formalización del recurso en que se pretende nueva redacción o supresión para los hechos probados quinto y sexto. Tras la revisión pretende partir de diverso sustrato fáctico para valorar la naturaleza jurídica intra o extra muros del derecho laboral.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [ RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso formulado pretende la modificación del relato fáctico, pero esta modificación no puede acogerse porque la sentencia ya da noticia de la coyuntura y circunstancia de la prestación de servicios que realiza el actor para la empresa demandada, amén de contener simple interpretación subjetiva, desprovista de elemento de convicción indubitado, que predetermina el fallo al negar cualquier atisbo de dependencia en la circunstancia relacional y, por tanto, de impertinente ubicación en el relato de hechos.

En definitiva no puede sustituirse el libre y objetivo criterio de valoración que, en exclusiva, corresponde a la juzgadora por el subjetivo e interesado de una sola de las partes y menos cuando no consta de elemento de convicción indubitado, y cuando el relato pretendido supone valoración jurídica de impertinente ubicación en el relato de hechos.

Con ello el motivo del recurso que contiene la censura fáctica no puede ser acogido.



TERCERO.- Ahora a través del motivo principal, que articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJ, se denuncia aplicación indebida del artículo 1.1 y del ET , en relación con la jurisprudencia que expresamente cita.

En atención a la cobertura jurídica que amparó los servicios, en labores de construcción, que el actor prestó para el empresario recurrente debe descubrirse cual fue la verdadera naturaleza de los mismos ya la mercantil de arrendamiento de servicios profesionales, como pretende el recurrente para articular su censura jurídica, ya la laboral ordinaria, como concluyó la sentencia, acogiendo la pretensión de la demanda.

En realidad la censura jurídica del recurso de la empresa queda limitada al examen de esta naturaleza jurídica y a la determinación de la competencia de los órganos del orden social de la Jurisdicción para conocer del debate que sólo será posible concluyendo que lo que ligó a las partes fue un contrato laboral, de los previstos en el artículo 1 del ET . Circunstancia esta que niega el recurrente afirmando, en primer lugar, que lo concertado fue contrato mercantil de arrendamiento de servicios profesionales en el ámbito de la construcción.

Como la cuestión de la competencia afecta al orden público la Sala tiene absoluta libertad de criterio, sin sometimiento a la disposición expositiva de las partes, para su análisis y conclusión, que podría incluso afrontarse de oficio.

Ya en el análisis del marco regulador ha de tomarse en consideración la normativa y florida doctrina específica sobre esta materia.

Así la doctrina jurisprudencial la ha recensionado la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 25 de marzo de 2013 que fija los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral en los siguientes términos: A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'; B) Asimismo, aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art.

1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral , calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios añadidos y que son los siguientes: 1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios . En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral'. A sensu contrario, cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias.

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ...

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo...compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones...; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad...; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ...; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender...; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo... y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...'.

Como se ha declarado de forma reiterada, la distinción entre ambas figuras contractuales es difícil e imprecisa, pues, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1984 , 2 de febrero de 1985 y 31 de marzo de 1987 , entre otras, la línea de separación es muchas veces borrosa, debiendo estarse principalmente al contenido del vínculo contractual y de las recíprocas contraprestaciones de las partes, y no de lo que las partes dicen que son al darles determinada denominación ( STS de 21 de junio de 1990 ). Por ello debe estarse a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido manifestada por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes ( STS de 23 de octubre de 1.989 ), toda vez que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual, sin perjuicio de la incidencia que sobre dicho aspecto pueda tener la doctrina de los actos propios.

No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del ET .

Con carácter general, sí puede afirmarse que la existencia de una relación laboral exige que concurran las notas de ajeneidad y dependencia, sin que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de otra persona que la retribuye implique, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; es cierto que el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990 , y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994 , estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Una de las notas que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo es la de dependencia, que se da por el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su actividad ( STS de 16 de febrero de 1.990 ). Es cierto que la dependencia no aparece configurada en la actualidad como sinónimo de una subordinación rigurosa e intensa, sino en un sentido más flexible, bastando con que el interesado se encuentre, según la definición legal, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', pero es una nota que debe exigirse a los efectos de calificar una determinada relación como laboral, pues de no ser así se vaciaría de contenido otras posibles formas de colaboración de prestación de servicios por cuenta o en interés de tercero, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico como ajenas al ámbito laboral. Entre esta nota y la de ajeneidad debe existir, como refleja la sentencia de instancia, una fuerte conexión. Ésta, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.990 , se exterioriza en determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan facultades de dirección o mando; el sometimiento de las normas disciplinarias correspondientes; la realización del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa; la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.010 , con remisión a la sentencia de 23 de noviembre de 2.009 , declara que 'las notas características de 'ajenidad' y 'dependencia' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (rcud 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que 'es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo'; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (rcud 3555/1996 ), en la que se establece que 'no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos'; o en la STS/IV 10-julio- 2000 (rcud 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio'.

Y añade '2.- 'A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara 'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1-marzo-1990 ). 3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7- noviembre-2007 (rcud 2224/2906 ), 12- febrero-2008 (rcud 5018/2005 ), 6-noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: 'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral .

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. (...)'.



CUARTO.- La empresa recurrente argumenta que la relación jurídica existente entre ella y el actor no debe calificarse como laboral, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia en la que concluye que la relación que les vincula debe tener dicho carácter al concurrir los requisitos determinantes del contrato de trabajo, ya que el actor, que carecía de entidad como verdadero empresario autónomo, se integraba en el circulo organicista de la empresa sin tener organización propia autónoma, ni siquiera de pequeña dimensión.

Como ya hemos indicado la concurrencia de las notas características del contrato de trabajo es una cuestión que debe ser analizada en la casuística específica de cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados.

No es el contenido prestacional, que puede ser común a contrato intra o extra muros del derecho laboral sino el concreto contenido y especificación de su desarrollo el que determinará una u otra calificación sobre la naturaleza jurídica.

La sentencia de instancia afirma la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia, y a la vista de los hechos probados de la misma y de las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica, ha de llegarse a idéntica conclusión.

En relación a la ajeneidad no se discute y en relación a la dependencia el análisis de la circunstancia relacional de la que informa la sentencia, también es concurrente.

La dependencia, entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario', es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral, que es la fórmula que emplea el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades.

El actor carece de organización, aún mínima, mas allá de simple cuenta de whatsapp, como empresario autónoma, ni de empleados a su cargo y no puede entenderse que realizase la prestación con la independencia y autonomía necesaria, ni siquiera si aceptásemos a simples efectos dialécticos que era el quién organizaba las jornadas en las unilateralmente decidía trabajr.

Lo que se evidencia, como bien relata la sentencia, es una obligación de trabajo y no una obligación de servicio o resultado, que es lo propio del contrato mercantil de arrendamiento de servicios.

Tomando en consideración las características de la prestación, y demás datos referenciados en el cuerpo fáctico de la resolución, algunos recogidos en los fundamentos de derecho, forzoso es concluir que concurren, con plenitud, las notas definitorias del artículo 1 del ET , habida cuenta que el actor no gozaba de autonomía en la realización de su trabajo, sino que lo hacía bajo la dirección y dependencia del demandado en las jornadas establecidas, con los medios materiales facilitados por la empleadora y con retribución también fija por unidad de trabajo.

Todo ello, junto a la que se constató falta de organización empresarial del actor, como empresario autónoma, que carecía incluso de permiso de trabajo por lo que el demandado efectuó oferta de contratación, por muy pequeña que fuese su dimensión, nos lleva a concluir el carácter laboral del vínculo que unía a las partes, lo que impone, sin mas opción, la desestimación del recurso de la empresa demandada y la confirmación del pronunciamiento prejudicial de la sentencia que concluye, con corrección, en el análisis de la verdadera naturaleza jurídica de la relación.



QUINTO. - Ahora corresponde analizar el torpe recurso del trabajador en el que, sin completar la mínima ortodoxia procesal, porque aunque sólo afirma impugnación fáctica, luego en totum revolutum desarrolla censura fáctica y jurídica, se pretende finalmente que se concluya que se produjo un despido verbal por parte del empleador y que este merece calificación de improcedente.

La Sala que ha podido conocer que es lo que realmente se pide y sabe que no se causa indefensión al demandado, que ha impugnado el recurso, integrará el recurso sistematizándolo y le dará cumplida respuesta.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. Y ninguno de estos requisitos se ha completado.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba desplegada en el mismo y de la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

Valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo las que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo.

La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que la juzgadora de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por la misma obviando que, conforme al artículo 97.2 de la LRJS , es potestad exclusiva de éste su valoración y que sólo excepcionalmente el órgano 'ad quem' puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la LRJS , cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por el recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos.

La valoración de prueba que tras el silogismo lleva a la conclusión se ha realizado por quién tiene la facultad exclusiva a este fin, que desde luego no puede ser sustituida por la interesada y subjetiva que realiza el actor y menos cuando se realiza reevaluando iguales elementos probatorios y sin cita de ningún elemento de convicción que acredite indubitadamente el error del juzgador cuando realiza aquella valoración.

Con ello ha de desestimarse el motivo de revisión fáctica y estar al exclusivo relato de la sentencia para resolver el conflicto material.



SEXTO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca el demandante recurrente, aunque no lo citan expresamente, la infracción de los artículos 1.1 del ET y de los artículos 217 , 316 y 376 de la LEC relativos a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba de la existencia de un contrato de trabajo y de un despido y de su circunstancia y fecha de efectos.

Y centrados en tales términos los extremos de la litis es cuestión fáctica la que separa a las partes y la que una vez concretada determinará si estamos ante figura de despido que se manifiesta en el mundo jurídico, en la fecha pretendida, sin cumplimiento de la formalidad legal constitutiva que disciplina el artículo 55 del ET .

De no ser así sería, como concluye la sentencia, inexistente la acción ejercitada en el procedimiento.

En realidad la censura jurídica también la contiene fáctica y pretende, tras valoración de la prueba desplegada, relato del que puedan extraerse las consecuencias que puedan funcionar como presupuesto del éxito de la pretensión de la demanda.

Sin embargo, en estos términos no puede prosperar el motivo porque los elementos probatorios aportados por el recurrente han sido extensa y correctamente valorados por la magistrada 'a quo' y carecen de eficacia y aptitud para acreditar la existencia de un despido verbal.

El examen de la censura jurídica exige partir necesariamente del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. De cuya lectura se desprende con toda evidencia que no existe la base fáctica sobre la que el recurrente pretende asentar la existencia del despido postulado, razón por la cual al no haberse logrado modificar la apreciación de la magistrada de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 ).

Es pues simple cuestión fáctica la que ha de dar solución al debate de partes. Cuestión fáctica que debe de fijarse teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial, norma sobre la carga de la prueba, de que es aquél que afirma la existencia del despido el que debe probar este y la circunstancia del mismo.

Y a este respecto, aunque de la ordinaria, en supuestos análogos al que nos ocupa, oscura circunstancia fáctica que se muestra en la coyuntura del momento del cese en la prestación de servicios, no puede imponerse intensa exigencia probatoria al trabajador porque pocos son los elementos a disposición del mismo a este fin, requerimiento fehaciente de readmisión o de comunicación escrita del despido, prueba testifical o documental emitida por la empresa que ilustre de la prestación de servicios hasta determinada fecha, ha de decirse que en el supuesto de autos no se ha completado la exigencia mínima de la carga probatoria.

Así tenemos que la magistrada de instancia en el ejercicio de la facultad exclusiva de valoración de la prueba practicada, en recta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyó que el actor no había acreditado la existencia de despido verbal en la fecha pretendida, mas aún cuando la empresa manifiesta expresamente al trabajador, en trámite de intercomunicación de las partes, que no lo había despedido.

A falta de comunicación expresa y de acreditación eficaz de la existencia del despido verbal, por parte del actor, que no obtiene éxito cuando ha de cumplir con el recto onus probandi, correcta interpretación de la conducta de ambas partes, concomitante es la que ha realizado la magistrada de instancia cuando concluye que no se produjo extinción unilateral del contrato sin causa por la empresa.

La manifestación extintiva no se ha descubierto en la instancia, en la valoración conjunta de todos los elementos probatorios. Esto sirve para concluir que el trabajador no completó la exigencia probatoria que le imponía el recto 'onus probandi' y, por tanto, como hizo la sentencia recurrida, que debe confirmarse, ha de declararse inexistente la acción ejercitada y desestimarse la demanda y el recurso formulado por el actor.

SÉPTIMO. -El íntegro rechazo del recurso formulado por el empresario demandado determina la condena en costas de este recurrente en cuantía de 200,00 euros ( artículos 203 y 235 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Abilio y por el empresario demandado don Alejandro , frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres en los autos nº 422/2018, seguidos a instancia del primer recurrente citado contra el segundo; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por el empresario recurrente, al que se condena en costas con inclusión de los honorarios de la letrada del trabajador impugnante en la señalada cuantía de 200,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.