Sentencia SOCIAL Nº 2734/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1845/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0000625
RSU RECURSO SUPLICACIÓN 0001845 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000100/2016 Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Braulio , TECNOLOGÍAS Y
SERVICIOS AGRARIOS S.A.
ABOGADO/A: MARTA MARIA RODIL DIAZ, ANTONIO BERNAL PEREZ-
HERRERA
RECURRIDO/S D/ña: Braulio , Mº FISCAL,
FOGASA FOGASA, TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA.
TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. TRAGSA
ABOGADO/A: MARTA MARIA RODIL DIAZ, FOGASA, ANTONIO BERNAL
PEREZ-HERRERA
Sentencia nº 2734/2016
En OVIEDO, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. DE ASTURIAS,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGUELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el articulo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001845/2016, formalizado por el LETRADO ANTONIO BERNAL
PEREZ-HERRERA, en nombre y representación de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A.
(TRAGSATEC) y por la LETRADO MARTA MARIA RODIL DIAZ en nombre y representación de Braulio ,
contra la sentencia número 192/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento

sobre DESPIDO 0000100/2016, seguido a instancia de Braulio frente al Mº FISCAL, FOGASA y las
empresas TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA
S.A.(TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el Iltmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Braulio presentó demanda contra el FISCAL, FOGASA y las empresas TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192/2016, de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º ) Braulio con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Tragsatec - Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. con CIF A.79.365.821 con antigüedad de 10-06-1999, categoría de Jefe de Actuaciones y Proyectos y salario día de 90,04 € brutos en cómputo anual como regulador del despido, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

Fue despedido con efectos al 5.1.16.

2º) Fue contratado como Ingeniero Técnico Agrícola -Titulado Grado Medio el 10-06-99 por obra a tiempo completo (realización de los trabajos de Gabinete de los SIG correspondientes al año 1999, en las provincias de Badajoz, Cáceres, Ciudad Real, Toledo y las de la C.A. de Andalucía y de los proyectos de Mejora del proceso declarativo).

El 11-4-2000 se amplió el objeto del contrato a la 'realización de los trabajos relativos a los SIG correspondientes al año 2000 en las 22 provincias olivareras siguientes: Álava, Albacete, Alicante, Almería, Ávila, Baleares, Barcelona, Castellón, Cuenca, Girona, Guadalajara, La Rioja, Lleida, Madrid, Murcia, Navarra, Salamanca, Tarragona, Teruel, Valencia, Zamora y Zaragoza'.

El 29-12-2000 se amplió de nuevo el contrato en su objeto para realizar los trabajos relativos a los SIG correspondientes al año 2001 en 34 provincias olivareras que se enumeraban.

El 1-5-2002 se transformó en indefinido a TC el previo contrato temporal a tiempo completo. El 4.07.05 se le reconoce cualificación como senior basada en los méritos de su trayectoria en Tragsatec.

El 1-9-08 se le comunica que con la nueva estructura de puestos tipo el puesto de senior pasa a denominarse Responsable de Actuaciones y Proyectos. Y el 18-V-09 que con efectos de 1-1-09 se le nombra Jefe de Actuaciones y Proyectos, cargo a desempeñar con dedicación exclusiva.

El 30-3-2007 había solicitado traslado de Madrid a Oviedo, a lo que Tragsatec accedió.

3º) Desde 2013 venía realizando en el centro de trabajo de Francisco Bances Candamo 12 Oviedo tareas de índole técnica dentro de la encomienda de servicios realizada a Tragsatec por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico (CHC) en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, realizando informes-propuesta técnico-jurídicos, acompañados de información cartográfica, hídrica,..., encomienda que se viene prorrogando desde hace diez años atrás.

Tenía como superior inmediato en esa encomienda en el aspecto técnico a don Cesareo y éste a su vez a don Íñigo , asimismo mando de actuaciones.

4º) De enero 2013 en adelante faltó al trabajo en X/13 unos días por IT (se le liquidan 26 días en la nómina correspondiente por salarios). F. 223º vuelto.

En 02/2016 Grupo Tragsa publicó en el portal Infojobs oferta de empleo precisando incorporar para su delegación en Asturias 2 ingenieros especialista en Urbanismo, Medio Ambiente e Hidrología (uno de ellos con formación en ingeniería técnica y otro superior), para realizar como funciones: - elaboración y análisis de estudios hidráulicos - evaluación ambiental de planes, programas y proyectos urbanísticos y/o ambientales - realización de informes urbanísticos.

Íñigo le envió whatsapp el 7.3.16 diciéndole que se apuntara a ambas ofertas.

5º) De enero a abril/2016 se han producido en Tragsatec -Asturias 39 altas de personal temporal, 28 de veterinarios, 1 auxiliar administrativo, 1 auxiliar pecuario, 1 operador ordenador, 2 ingenieros de caminos, 1 licenciado en geológicas, 1 ingeniero técnico de obras públicas, 1 ingeniero agrónomo, 1 delineante (centro de Bances-Candamo), 1 ingeniero de montes (centro de Bances-Candamo), 1 diplomado en ciencias empresariales. En concreto en el período 12-2-16 a 6-4-16.

6º) El 13.1.16 se comunicó al comité de empresa que se habían producido los siguientes despidos en virtud del ERE concluido en Tragsatec el 22-11-13 y declarado ajustado a derecho por STS 20-10-2015 : - Tatiana efectos 5.1.16 - Enma efectos 4.1.16 - Rosana efectos 5.1.16 - Anton efectos 4.1.16 - Felix efectos 5.1.16 - Octavio efectos 5.1.16 - Erica efectos 5.1.16 - Rosario efectos 5.1.16 - Emilia . efectos 5.1.16. Adjuntando las comunicaciones a los mismos.

7º) Por burofax impuesto en correos el 30-12-15 que recepciona el actor el 5.1.16 se le participa su despido en los siguientes términos: DON Braulio CL CIMADEVILLA 18, 1D SAN CLAUDIO 33191 En Madrid, a 29 de diciembre de 2015 Estimado Braulio : Por medio de la presente la Dirección de la Empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS (en adelante TRAGSATEC, o 'LA EMPRESA') procede a poner en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos de la notificación del presente escrito. Esta decisión extintiva se fundamenta en el procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por la Empresa cuyo periodo de consultas fue iniciado el pasado 17 de octubre de 2013, comunicado a la Autoridad Laboral ese mismo día, y concluido en fecha 22 de noviembre de 2013 y que por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2015 , notificada el 26 de noviembre, ha revocado la nulidad declarando ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (Tragsa).

Con fecha 27 de mayo de 2014 en el Procedimiento de Despido Colectivo de TRAGSATEC seguido ante la Audiencia Nacional, con número de autos 508/2014, se acordó aplicar al mismo, el resultado de la sentencia que se dictara por el Tribunal Supremo en el procedimiento de Tragsa número de autos 400/13 y acumulados, dicho acuerdo se adoptó en los siguientes términos: '(...) Las partes con el objetivo de poner fin al litigio y en una manifestación más de la voluntad de diálogo que consideran debe presidir las relaciones entre ambos, acuerdan que se aplicaron el procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC los consecuencias propios de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados. Por tanto: 1.-Nulidad del procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC, en caso de ser confirmada la sentencia ya dictada por la Audiencia Nacional en el procedimiento 499/13 y acumulados.

2.-Declaración de ser no ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC en caso de ser este el resultado de la sentencia firme del procedimiento 499/13 y acumulados.

3.-Declaración de ser ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC en caso de ser este el resultado de la sentencia firme del procedimiento 499/13 y acumulados. (...)' en concreto, la extinción de su contrato de trabajo se fundamenta en la existencia de causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET),según redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y conforme ha quedado acreditado por la antedicha sentencia del Tribunal Supremo.

Esta medida extintiva se fundamenta en el procedimiento de despido colectivo por causa productiva, económica y organizativa que la Empresa se ha visto en la necesidad de llevar a cabo. En lo que a usted se refiere, se concreta en la necesidad objetiva de proceder a la amortización de su puesto de trabajo como JEFE ACTUACIONES Y PROYECTOS, perteneciente al centro de trabajo de la Empresa en la UT 1 en OVIEDO por las razones que a continuación se detallan.

CAUSAS PRODUCTIVAS, ECONÓMICAS Y ORGANIZATIVAS 1. CONCURRENCIA DE CAUSA PRODUCTIVA En el conjunto de las Administraciones Públicas en el periodo comprendido entre el año 2011-2013, se ha producido un drástico recorte en los presupuestos de inversión pública con una disminución acumulada en el mencionado periodo de un total de 32,2 %. Esta reducción del presupuesto del único cliente impacta de forma directa en el volumen de actividad y en los ingresos de TRAGSATEC.

Esa drástica reducción de la inversión pública, hizo que las ventas de TRAGSATEC se vinieran reduciendo desde el año 2010 a pesar incluso, de la fusión por absorción de la empresa Sanidad Animal y Servicios Ganaderos. Entre 2010 y 2011, las ventas descendieron un -13,8 %; a cierre de 2012, desciende un -23 % adicional respecto a 2011, acumulado desde 2010 una pérdida importante de volumen de negocio del -33,7 %. Con datos acumulados a Julio de 2013, la caída fue del -25,2%.

La situación no sólo se mantiene sino que se agravará: atendiendo al volumen de facturación estimado para el cierre del ejercicio 2013 y considerando los datos cerrados de enero a septiembre, el importe neto de la cifra de negocio ha experimentado una caída del 24,2 % respecto al mismo periodo del ejercicio anterior, consecuencia de la deteriorada situación de los principales clientes públicos.

2. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CAUSA ECONÓMICA.

En consonancia con lo descrito anteriormente, TRAGSATEC se encontraba en 2013 en una situación económica negativa y que podemos concretar en (i) disminución progresiva de ingresos, (ii) y la existencia de pérdidas y la necesidad de la Empresa de adaptarse para garantizar su viabilidad.

El grave deterioro económico que viene sufriendo TRAGSATEC se materializa en los datos reflejados en el siguiente cuadro: EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DE LAS VENTAS (Respecto al año anterior).

Miles € 2011 2012 2013 Ver 11/12 Ver 12/13 Ver 11/13 1 Trimestre 89.123 75.657 51.945 -15,1 % -31,3 % -41,7 % 2 Trimestre 90.686 69.506 57.138 -23,4 % -17,8 % -37,0 % 3 Trimestre 78.253 61.211 47.417 -21,8 % -22,5 % -39,4 % 4 Trimestre 84.810 57.627 -32,1 % TOTAL 324.873 264.001 -23,0 % Datos reales acum. Septiembre De la información recogida se extrajeron las conclusiones siguientes en 2013: a) Una persistente disminución de ingresos en 6 trimestres consecutivos en comparación con los trimestres de los ejercicios anteriores.

De este modo, y de forma más específica, las caídas trimestrales continuadas de la cifra de negocio desde el primer trimestre de 2012 son las siguientes: -Las ventas del 1º trimestre de 2012 (75.657 miles de euros), se reducen un -15,1 % en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (89.123 miles de euros).

-Las ventas del 2º trimestre de 2012 (69.506 miles de euros), se reducen un -23,4 %, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (90.686 miles de euros).

-Las ventas del 3º trimestre de 2012 (61.211 miles de euros), se reducen un -21,8 %, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (78.253 miles de euros).

-Las ventas del 4º trimestre de 2012 (57.627 miles de euros), se reducen un -32,1 %, en comparación con el mismo trimestre de 2011 (84.810 miles de euros).

Esta situación se agravó en el primer trimestre de 2013 con una caída de las ventas respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -23,3 % (-23.712 miles de €), y respecto de 2011 del -41,7 % (-37.179 miles de €), manteniéndose la situación de caída de ingresos en el segundo trimestre de 2013, con un 17,8 % respecto del mismo trimestre del ejercicio anterior, que representa un 37,0 % respecto del 2011, e igualmente en el tercer trimestre de 2013, con una caída de -39,4 % respecto al tercer trimestre de 2011 y de -22,5 % respecto al 2012.

b) Por otro lado se apreció la existencia de causa económica ante el dato de pérdidas actuales, pues las cuentas provisionales a fecha de 30 de septiembre de 2013 arrojaban unas pérdidas de 8.183 miles de euros.

c) Finalmente existían pérdidas previstas, tanto para el cierre del año 2013, como para el 2014.

1ª.- Su puesto de trabajo de JEFE ACTUACIONES Y PROYECTOS en su unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentra comprendido en el Cuadro de puestos excedentarios que se adjuntó a la Comunicación realizada por la Empresa a la Dirección General de Empleo el día 29 de noviembre de 2013 informando a la misma de la finalización sin acuerdo del periodo de consultas y de la decisión adoptada por la Empresa en referencia al Despido Colectivo, dentro del grupo de MANDOS DE ACTUACIONES. Se adjunta a la presente comunicación a efectos de que pudiera realizar las comprobaciones oportunas el cuadro de puestos excedentarios. El mismo toma como referencia el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de dichos puestos, a tenor de los cuales resulta fehacientemente acreditada la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, a tenor de los cuales resulta fehaciente acreditada la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

En resumen, la necesidad de amortizar un puesto de JEFE ACTUACIONES Y PROTECTOS en su centro de trabajo de OVIEDO, resulta acreditado a tenor del informe técnico sobre la existencia de causas organizativos y productivos el cual está a su disposición en las oficinas de su centro de trabajo.

2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo y costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente.

Como consecuencia de lo señalado en este segundo apartado, la Empresa ha realizado una evaluación multifactorial a todos los trabajadores que ocupan los puestos identificados como excedentarios con la finalidad de garantizar un examen objetivo de cada uno de ellos.

En concreto, sobre un máximo de 100 puntos, su evaluación muestra los siguientes resultados por factores: 1 Grado de absentismo (peso 10 %): 9,10 puntos obtenidos 2 Formación requerida (peso 10 %): 10,00 puntos obtenidos 3 Experiencia en el puesto (peso 25 %): 10,00 puntos obtenidos 4 Factores de contribución actitudinal (peso 55 %): 20,60 % puntos obtenidos. Puntuación de acuerdo con las valoraciones para su puesto concreto de JEFE ACTUACIONES Y PROYECTOS.

a) cumplimiento de horarios, normas y procedimientos b) grado de implicación en la consecución de objetivos c) compromiso e implicación d) trabajo en equipo e) polivalencia, entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones La puntuación total obtenida por usted en el conjunto de las valoraciones ha sido de 49,70.

Adicionalmente, y tal y como figura en los criterios designación establecidos en la Memoria Explicativa, el coste constituye igualmente un elemento a considerar debido a la situación económica por la que atraviesa la empresa.

De esta forma, una vez ordenadas las puntuaciones del colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo que ocupan el puesto de JEFE ACTUACIONES Y PROYECTOS, en el centro de OVIEDO de menor a mayor, la suya se encuentra dentro del número de puestos que es preciso extinguir a través del procedimiento de despido colectivo. Por ese motivo usted ha resultado seleccionado de entre los trabajadores afectados concurriendo los requisitos legalmente exigibles para la amortización de su puesto de trabajo; es decir, la existencia de causas económicas, organizativas y productivas, y habiendo usted sido el trabajador en concreto seleccionado de acuerdo con lo explicado en el apartado anterior, nos vemos abocados a tener que adoptar la presente decisión extintiva de su contrato de trabajo.

Lamentamos tener que adoptar esta decisión, que como conoce es inevitable, agradeciéndole el trabajo realizado para la Empresa durante este tiempo.

III DE LOS REQUISITOS FORMALES EXIGIBLES El procedimiento a seguir es el concretado en el art. 53.1 ET .


PRIMERO.- Comunicación escrita.

La decisión extintiva de su relación laboral con esta Empresa se le notifica por medio de la presente carta, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el art. 53.1 letra a) ET . en relación con el artículo 51.4 ET .



SEGUNDO.- Indemnización legal.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 53.b) ET , se ha puesto a su disposición, con carácter previo, mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que viene percibiendo su recibo de salarios, la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS CON SEIS CENTIMOS NETOS (29.380,06 euros netos) en concepto de indemnización legal por la extinción de su contrato laboral por causas objetivos, dando así cumplimiento a lo previsto en el antedicho artículo que establece la obligada puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, (indemnización legal de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades).



TERCERO.-Fecha de efectos de la extinción del contrato. Liquidación de haberes.

La extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas expuestas surtirá efectos en el día de la notificación del presente escrito, tal y como se especifica al inicio, procediéndose consecuentemente al abono del preaviso omitido, según establece el artículo 53.1 apartado c) del ET , junto con la liquidación de haberes correspondiente. Para ello la empresa se pondrá en contacto con usted con la finalidad de proceder a la entrega de la liquidación y finiquito y resolver cuantas dudas usted pudiera plantear al respecto.



CUARTO.- Información a la Representación Legal de los trabajadores.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , una copia de esta comunicación será entregada a la Representación de los Trabajadores.



QUINTO.- Plan de Recolocación.

Según el artículo 51.10 del E.T . la empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores, deberá ofrecer a los trabajadores afectados la posibilidad de adherirse a un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Por ello le solicitamos que comunique a la empresa dicho extremo, en el plazo de quince días, a través de la dirección de correo pdctragsatec@tragsa.es . A tal fin, con carácter informativo se hace entrega de la siguiente documentación: díptico informativo relativo al programa de recolocación externa y documento para la autorización de recepción de información.

Finalmente, queremos manifestarse que debido a razones de gestión y logística, ha sido preciso realizar la presente comunicación mediante burofax. Le rogamos firme copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma y, poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones Vd. precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos, e igualmente le rogamos, ponga a disposición de la Empresa todo el material que la misma le haya entregado para la realización de sus funciones, le saludamos atentamente.

Héctor Secretario General Rodrigo Director de Recursos Humanos 8º) Se le liquidó ya la indemnización de 29.380,06 € y la falta de preaviso (1.289,82 €).

9º) El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 1-2-16 concluyó el 16-2-16 con el resultado de celebrado 'sin avenencia', presentándose el 17-2-16 la demanda rectora del procedimiento.

10º) En el ERE no se contemplaban criterios específicos de permanencia de trabajadores, con hijos discapacitados por ejemplo, o menores de cierta edad,...; sí los criterios de selección del personal excedente que serían valorados conforme a criterios de evaluación multifactorial (formación, experiencia, capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes). A los que la RPLT no hizo alegación.

ERE que afectaba exclusivamente al personal fijo, no al temporal. Y tenia plazo de ejecución hasta 31-12-2014.

11º) En el informe técnico, organizativo y productivo entregado inicialmente a la parte social se contemplaba la amortización de 803 PPTT, individualizados por centros de trabajo/unidad organizativa y dentro de éstos por grupos profesionales. En Asturias - Oviedo se contemplaba amortizar 31 puestos de trabajo: 3 de mandos de actuaciones 2 de especialista/senior 18 del titulado superior, etc.

12º) En Acta N° 5 del periodo de consultas de 8.11.13 se recoge que la dirección empresarial comunica que con la actualización de datos de producción viene permitido reducir el n° de excedentes inicial de 803 a 610. F. 698°.

13º) A julio de 2013 el personal total de Tragsatec más numeroso tenia antigüedad de 6 a 8 años (1.056), seguido del de 4 a 6 años (726); de 12 a 14 años, había 414, de 14 a 16, 224, de 20 a 22 años, 45 operarios, de 24 a 26 años eran 26,... F. 273 °.

A partir de 14 años de antigüedad apenas representaban el 4% de la plantilla total y en porcentaje decreciente.

14º) En Asturias había 9 mandos de actuaciones en 07/2013. F. 394 °. En la actualidad tras el despido del demandante sigue habiendo 9, porque a principios de 2015 se incorporó como mando de actuaciones a Tragsatec desde Tragsa don Carmelo .

Fue éste quien realizó la evaluación de los 9 mandos de actuaciones otorgando valoraciones finales de: - Braulio 49,70 - Mariano 57,50 - Carlos Ramón 75,30 - Bienvenido . 76,60 - Hugo . 82,10 - Marí Trini 90,40 - Teodulfo 90,40 - Íñigo 100 - Armando 100.

Se contemplaban 10 puntos máximo por absentismo, 10 puntos máximo por formación, 25 puntos máximo por experiencia en el puesto y 55 puntos máximo por factores de contribución actitudinal.

Al demandante se le valoraron 9,10 puntos, 10 puntos, 10 puntos y 20,60 puntos respectivamente.

Se le valoraron 3 días laborables de absentismo de 1.12.12 a 30.11.2013 que le penalizaron 9 décimas, a los demás no se aplicó penalización en este apartado.

Se ignoran días valorados de absentismo al demandante en concreto.

En la experiencia en el puesto según el manual (f. 121º y ss) que elaboró la empresa sin intervención de la parte social para designar a los trabajadores afectados por el ERE-PDC, se contemplaba que la experiencia en los que requieren adquirir conocimientos específicos, con mayor dificultad de intercambio o sustitución por trabajadores que no disponen de los mismos, es determinante para evaluar este factor. Todos los mandos valorados salvo el actor y Mariano , obtuvieron 25 puntos.

15º) En el apartado 'factores de contribución actitudinal' (55% de la valoración) se contemplaban cinco apartados: -identificación y compromiso con la empresa -implicación en la consecución de los objetivos -cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos -trabajo en equipo -polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y a otras funciones).

El actor fue evaluado en este apartado con 20,60 puntos, Mariano con 27,50, Carlos Ramón con 30,30, Bienvenido con 31,60, Hugo con 37,10, los dos siguientes con 45,40 puntos y los dos últimos con el máximo de 55 puntos.

En cada uno de los factores de contribución actitudinal solo había cuatro posibles valoraciones: deficiente - referencia negativa para el resto necesita mejorar - no llega a un nivel adecuado satisfactorio - nivel adecuado sin sobresalir del grupo de referencia sobresaliente - es una referencia positiva para el grupo.

Existe (f. 152º) evaluación del actor realizada por el gerente Jose Daniel con puntuación de 37,50 en los factores de contribución actitudinal: -Compromiso con la empresa, Necesita Mejorar.

-Grado implicación en los objetivos, Satisfactorio -Cumplimiento de horarios, normas..., Satisfactorio -Trabajo en equipo, Satisfactorio -Polivalencia, Necesita Mejorar.

16º) Por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (procedimiento 499-13 y acumulados) de 28.3.14 se declaró nulo el PDC de la empresa Tragsa, condenándose solidariamente a Tragsa y Tragsatec a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus PP. TT. con el abono de los salarios dejados de percibir.

En el procedimiento de Despido Colectivo 508-13 que se seguía ante el mismo órgano en impugnación del ERE de Tragsatec, el 27-V-14 la empresa-parte demandada y la parte social (Sindicatos UGT, CGT, CSIF, CCOO) conciliaron que se aplicaría al PDC de Tragsatec lo que se resolviese con carácter firme por el T.

Supremo Sala 4ª (ante el que se había recurrido en casación la citada SAN) en relación al PDC de Tragsa, lo fuese la nulidad, declaración de no ser ajustado a derecho el PDC o declaración de estar ajustado a derecho.

F. 203º útil.

17º) Por sentencia de 20-10-2015 (notificada a Tragsatec avanzado 11/2015) se revocó la SAN de 28-3-14 , se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por Tragsa en data 29.11.2013 y se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de Tragsatec. Obra en autos STS de 20-10-15 (f. 154 a 202 útiles).

18º) Publicada y conocida la STS, Grupo Tragsa publicó en su intranet que había participado oficialmente a los representantes de los trabajadores su intención de llevar a efecto la citada sentencia, que el retraso de dos años en la aplicación de medidas de reestructuración y de reducción del gasto de personal debido al proceso judicial pendiente, incrementó las ineficiencias productivas y organizativas del grupo provocando una situación de pérdidas que la ejecución de la sentencia permite resolver, y que tras consultar a los servicios jurídicos del Estado, la empresa procederá a modular el nº de extinciones inicialmente previsto, en función de las actuales circunstancias productivas, económicas y organizativas, lo que reducirá el nº de despidos autorizados en la ST. Supremo. F. 703º.

19º) El cuadro final de excedentes participado a la Autoridad Laboral en Asturias habría sido de 32, 3 mandos de actuaciones, 2 especialista/senior, 19 titulados superiores, 3 titulados grado medio,....

20º) En 2012 Tragsatec tenía 5113 empleados (f. 272) de ellos 379 mandos de actuaciones, 374 a 31.7.13.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por Don Braulio , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de efectos 5.1.2016, condenando a la empresa demandada TRAGSATEC - Tecnologías y Servicios Agrarios SA. (con CIF. A. 79.365.821) a estar y pasar por ello así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien indemnice a la parte demandante en el montante de 63.050,51 € (700,25 días); bien la readmita en su P.T. en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 90,04 € brutos diarios de sueldo. Con rechazo en lo restante.

De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta en favor de la readmisión.

Se absuelve a la codemandada Tragsa - Empresa de Transformación Agraria SA. (A. 84.076.397) al no alcanzarle responsabilidad alguna.

De ser readmitido por Tragsatec deberá retornar la indemnización lucrada de 29.380,06 €, de optarse por la indemnización con extinción de la relación se tendrá por percibida a cuenta dicha suma de la indemnización que ahora se fija en sentencia.

En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Braulio y la empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de julio de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor declara la improcedencia de su despido, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la empresa codemandada Tragsatec.

El recurso del actor contiene un único motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 14 y 24 CE , 55-5 ET y 124-13-4º de LJS alegando que partiendo de los hechos de la sentencia se evidencia que de un modo arbitrario no se respetaron los criterios de selección, es decir las prioridades de permanencia en la empresa de los trabajadores establecidas en el ultimo precepto citado y añade que la Juez reconoce que el evaluador era directamente interesado en el cese del actor al ser mando y por ello integrado en el grupo profesional de este, que los mandos siguen siendo los mismos que antes del ERE al haber contratado al evaluador que ni siquiera fue valorado y que en cuanto al 'coste' se despide al actor con nueve años de antigüedad menos que el nuevo mando que incorporan y todo ello estima que da lugar a la nulidad del despido.

Aduce el recurso que la empresa aplica el criterio de la experiencia apartándose del significado propio del término e incluyéndolo en la polivalencia y también señala la falta de información existente en la valoración del actor, añadiendo que su jefe directo depuso como testigo declarando que nadie se puso en contacto con él a la hora de realizar la valoración y declarando su buen hacer y su competencia y constando que la jefatura le solicitó que se presentase a la provisión de vacante de su propio puesto, lo que hace entrever la arbitrariedad en su elección fundada en cuestiones que nada tienen que ver con un ERE extintivo por causas económicas y por ultimo señala que la ficha informativa sobre aplicación de criterios de designación (f. 150 y 151 carece de fecha alguna lo que acrecienta la duda en cuanto a si fue realizada inmediatamente antes del juicio y que si bien en estos documentos figura una puntuación de 20,60, puntos en los factores actitudinales, en el f. 152 en una valoración efectuada por la empresa aparecen 37,50 puntos, por lo que esta incurre en una contradicción y finalmente en lo que respecta a la indemnización por daños y perjuicios se deja al criterio del Juez si bien se señala la aplicación orientativa de la LISOS.

Ninguna de las alegaciones realizadas en apoyo de la pretensión de que el despido sea declarado nulo resultan atendibles, debiendo de tenerse en cuenta, al respecto, las siguientes consideraciones: a- la nulidad de los despidos pretendida tiene que ser descartada ya que no pueden ser confundidos los criterios de selección del personal afectado por el despido colectivo con las que son prioridades de permanencia a las que se refiere el articulo 124.13 b) 3º, pues son dos cosas distintas, y cuyo incumplimiento provoca también diferentes efectos jurídicos, el incumplimiento de aquellos, en su caso, la improcedencia, y el de las prioridades de permanencia la nulidad del despido Como recuerda la STSJ- País Vasco de 6 de mayo de 2014 (Rec. 808/2014 ) 'un despido colectivo parcial no puede afectar a los que disponen del derecho prioritario de permanencia, so pena de nulidad. Por el contrario, los que no disfrutan del mismo pueden llegar a estar insertos en los criterios extintivos preestablecidos, y únicamente en el supuesto que tal inclusión no sea ajustada a derecho, es cuando se declarará como injustificada/improcedente', en otras palabras, el carácter absoluto de las prioridades de permanencia (y la consecuencia de su incumplimiento) es bien diverso al tenor relativo de los criterios de selección. En el presente caso no entran en juego las previsiones del articulo 124.13 b) 3º, para poder declarar la nulidad de los despidos de los actores, por cuanto que no ha existido acuerdo alguno alcanzado en el periodo de consultas, por lo que la empresa demandada no resultaba estar obligada a respetar prioridad de permanencia que pudiera estar establecida en el acuerdo, y tampoco consta que ninguno de los trabajadores demandantes reuniera condición alguna a la que las leyes (como el caso de los representantes de los trabajadores) o el convenio colectivo de aplicación les atribuyera una prioridad de permanencia.

b- el pronunciamiento emitido por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 dictada en el recurso de casación 172/2014 (que revoca la sentencia que había sido dictada en el procedimiento de despido colectivo por la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2014 que había declarado nula la decisión extintiva adoptada por la empresa TRAGSA el 29 de noviembre de 2013, habiendo apreciado como causa de nulidad, entre otros motivos, el que los criterios de selección de los trabajadores afectados no habían sido fijados durante el periodo de consultas, ni en su momento inicial ni en su decisión final, siendo totalmente imprecisos y permitiendo múltiples aplicaciones hasta el punto de exigir un manual posterior de aplicación el cual, para evitar la imprecisión, remite a un procedimiento de valoraciones, realizado de forma no transparente y por valoradores no identificados, de factores en muchos casos que nada tienen que ver con los principios constitucionales aplicables al empleado público, que son los de mérito y capacidad, dentro de una exigencia ineludible de igualdad y exclusión de la arbitrariedad), viene a declarar procedentes las extinciones del PDC de TRAGSA, del que trae causa el despido del aquí demandante, resolviendo dicha sentencia, en relación con los defectos imputados por la sentencia de la Audiencia Nacional a los concretos criterios de selección de los trabajadores, que consta la entrega inicial de los criterios de selección a lo largo del procedimiento tanto en los escritos de las partes como en los oficiales, constando igualmente que con la Memoria Explicativa se proporcionaron los mismos (fundamento de derecho octavo), y que dichos criterios de selección fueron suficientes y válidos (fundamento de derecho décimo), razonando el TS en este último la suficiencia de los criterios, manifestando que '...aquella 'evaluación multifactorial' a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un 'manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al ' cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija 'evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no -según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria]....', para seguidamente indicar 'Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo - Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada-y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3]'; y más adelante señalar '....la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos...'. De lo anterior resulta que en el procedimiento de despido colectivo ya se analizó si el mismo era legal o ilegal por ausencia de criterios de selección o por ser incorrectos los criterios de selección fijados, sentándose como principio que existían criterios de selección en la decisión de despido colectivo y que los criterios de selección fijados eran legales, lo que produce en virtud del efecto de la cosa juzgada, que haya de tenerse por válido el sistema de evaluación fijado en el procedimiento de despido para valorar a los trabajadores.

Por lo tanto los criterios de evaluación multifactorial (factores normativos y factores de contribución actitudinal) a los que la empresa se remitía para la selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva (formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes), dada su complejidad, tenia justificado en palabras del TS su desarrollo posterior en un manual por parte de la empresa, que es al que hace referencia el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en el que aparecen reflejados los diferentes factores que integran la evaluación multifactorial, con definición del los criterios y pesos de tales factores de valoración, indicándose que las valoraciones realizadas por los valoradores designados para cada grupo profesional y unidad organizativa o centro de trabajo quedarán recogidos en los sistemas informatizados de la empresa, siendo que la suma de los productos de cada valoración por su peso relativo proporciona un valor final que queda como dato recogido individualmente para cada trabajador de modo que a mayor puntuación obtenida en el conjunto por un trabajador su preferencia de designación será menor, siendo el porcentaje de los criterios de selección el de 10% puntos por absentismo, 10% puntos por formación, 25% puntos por experiencia en el puesto y 55% por factores de contribución actitudinal, que son identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, trabajo en equipo, y polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y a otras funciones).

c- en concreto, y en relación con el factor experiencia, el mismo es definido en el Manual para la aplicación de los criterios en los siguientes términos 'la experiencia en un puesto debe entenderse como la adquisición de las capacidades necesarias para comprender los requerimientos y las necesidades de los clientes y satisfacer las mismas con calidad, de forma eficiente y eficaz. Existen puestos que proporcionan conocimientos específicos que por razón de las funciones, tareas, herramientas etc., son difícilmente adquiribles en otros puestos y que, en caso de ser necesaria la sustitución del empleado, requerirían una inversión en tiempo y formación que, podrían menoscabar la continuidad y calidad del servicio prestado.

La experiencia en estos puestos, que requieren adquirir conocimientos específicos, con mayor dificultad de intercambio o sustitución, es determinante para evaluar en función del factor de experiencia la selección de los trabajadores afectados por la extinción de los contratos'. Por lo tanto el factor de la experiencia no valora los años en la empresa, es decir lo que mide dicho factor es la dificultad de sustituir al trabajador en su puesto de trabajo que no el conocimiento que se tiene en el desarrollo de un puesto de trabajo en relación con el número de años en el mismo. En lo que atañe al factor de contribución actitudinal, que también viene a cuestionar la parte recurrente es de ver que la puntuación de 20,60 que se reconoce al actor no se contradice con la de 37,50 puntos que figura en la valoración empresarial del f 152 y ello por cuanto el factor en cuestión se valora en un 55 % con lo que viene a coincidir con 20, 60 puntos d- En referencia a la manifestación de la falta de información existente en la valoración del actor, decir que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado recientemente en las sentencias de 8 y 13 de marzo de 2016 ( Rec. 3.788/14 y 2.507/14 ), analizando la impugnación del despido individual derivado de despido colectivo de Bankia, S.A. y los requisitos de la notificación del despido a los trabajadores individuales y en particular si se ajusta a derecho -suficiencia- el contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el despido colectivo. La misma ha determinado que no es necesario que en la carta individual se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada. La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, sin que no sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones. Igualmente la doctrina unificada (por todas STS de 21-6-2016, Rec.

138/2015 ) ha señalado que 'los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección/o su especifica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas - diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos (nos remitimos a los ya citados Arts. 76 y 77 de la LRJS ; y Art. 256 de la LECiv .), luego ninguna vulneración del derecho de defensa puede considerarse que se ha producido por no contener la carta de despido las razones que determinaron la concreta puntuación asignada al recurrente, que si era expresada en la misma, ni la lista de valoración de todo el colectivo, de ahí que en definitiva el recurso del actor resulte inatendible.



SEGUNDO-El recurso de la empresa se ampara en el art. 193 c ) LJS y en el mismo se denuncia la infracción del art. 53-4 de ET en relación con el 124-11 de LJS, alegando al efecto que la sentencia fundamenta la improcedencia en que el actor fue evaluado como mando de actuaciones en Asturias donde había tres excedentes y que a pesar del despido sigue habiendo 9 mandos intermedios como consecuencia de la contratación en julio de 2015 de otra persona con la misma categoría con lo cual no había ningún excedente y de otro lado la sentencia discrepa de los criterios de evaluación restando credibilidad al evaluador por el hecho de haber sido contratado por Tragsatec como mando de actuaciones y que al ser del mismo grupo que el actor carece de la objetividad necesaria para evaluarlo.

Al respecto hemos de tener en cuenta que conforme al hecho probado sexto el procedimiento de despido colectivo finalizó en noviembre de 2013 y que en la sentencia se reconoce(hecho probado undécimo) que en Asturias se amortizaban 3 puestos de trabajo de mandos de actuaciones y siendo el actor el peor valorado de los nueve mandos que había en julio de 2013, la incorporación de un nuevo mando a lo sumo implicarla la reducción de los excedentes que de 3 pasarían a ser 2, por lo que ello no afectará a la posición de salida del actor que seguirla siendo uno de los excedentarios a lo que cabe añadir con el recurso en cuanto a la puntuación del absentismo que el actor obtiene 9,10 frente a 10 puntos de los restantes afectados y la distancia entre su puntuación final y la del Sr. Mariano que es el trabajador que le precede, es de 7,8 puntos por lo que sumando los 0,90 de diferencia no darían para alcanzar la puntuación del anterior, siendo en consecuencia su irrelevancia manifiesta.

En relación con la experiencia la sentencia considera que al actor no se le valoran los años de trayectoria profesional en la empresa y al respecto hemos de insistir en lo dicho al analizar el recurso del trabajador en el sentido de que el TS validó los criterios de evaluación en los que la experiencia a valorar debe entenderse como la adquisición de las capacidades necesarias para comprender los requerimientos y las necesidades de los clientes y satisfacer las mismas con calidad, de forma eficiente y eficaz de modo que la valoración de la experiencia es por la dificultad para la sustitución por otro trabajador y no por la antigüedad del trabajador.

Por último en cuanto a la doctrina del TS en materia de selección de trabajadores excedentes en los despidos colectivos alega que la decisión empresarial es prioritaria y así lo indica en la sentencia dictada en este procedimiento al señalar que se llevará a cabo dentro los puestos excedentarios conforme a los criterios propuestos por la empresa y que llevar más allá la exigencia supondría la necesidad de una especie de concurso de salida del empleo cuyo apoyo normativo es inexistente y la STS de 24- 11-2015 valorando los motivos por los que cabe impugnar la selección de trabajadores que el empresario lleva a cabo en los procesos de despido colectivo, declara que con la única excepción de que existan móviles discriminatorios, fraude de ley o abuso de derecho si la empresa acredita la causa y cumple los requisitos que permiten efectuar este tipo de despido, no tiene que justificar ni argumentar por qué o cómo elige al trabajador o trabajadores afectados por el despido añadiendo que esta labor de la empresa no puede ser sometida a censura judicial salvo en dicha excepción.



TERCERO: Al respecto cabe decir que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que en el proceso individual de impugnación de la decisión extintiva colectiva, se discuta la concreta aplicación de los criterios de selección realizada respecto de un trabajador concreto, señalando así la STS de 15-3-16 , dictada en relación a la discusión sobre la necesidad o no de que conste en la comunicación individual la baremación del trabajador de que se trate: 'Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable.' Añadiendo luego que 'en último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts.

76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.... Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e intereses legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]' Por lo tanto tal como declara la sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre pasado (RSI 3200 /16 ), en un caso similar a este, puesto que se trata de un trabajador de la empresa recurrente afectado por el mismo despido colectivo '...en la citada STS de 15-3-16 el Tribunal Supremo ha admitido expresamente, para no causar indefensión al trabajador o trabajadora, que sea controvertida en el proceso de impugnación individual del despido la aplicación concreta de los criterios de selección fijados en el procedimiento de despido colectivo; aplicación concreta que, en todo caso, como se dijo, no ha de constar necesariamente en la carta de despido remitida a cada trabajador. Pero esa controversia sobre la concreta baremación del trabajador según los criterios fijados para el despido colectivo que puede suscitar el trabajador pero que parece entender el TS que no forma parte de la ' causa ' que ha de acreditar el empresario con el art. 122.1 LRJS en relación con el art. 124.13 LRJS ha de suscitarse a través, siguiendo la citada STS, de un 'juicio de comparación' que permita 'comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada'. En otras palabras, una vez que no se discute, como aquí ocurre, que el empresario emplea en la valoración los criterios fijados en el despido colectivo, la impugnación exigirá que el trabajador concrete siquiera mínimamente cuál es el término de comparación, es decir, el trabajador o trabajadores no despedidos en relación a los cuáles se habría producido la aplicación indebida o arbitraria de los criterios de selección. Pues en definitiva, lo relevante no es tanto que la puntuación que se otorgue por cada uno de los criterios de selección sea una u otra en relación a un concreto trabajador, sino si la aplicación de esos mismos criterios no se realizó de la misma manera en relación a otro u otros trabajadores, con la consecuencia de que el trabajador impugnante no hubiera de haber sido seleccionado.' La sentencia de instancia, sostiene que la aplicación de los criterios de evaluación a la parte demandante es arbitraria. Pero para determinar si puede existir arbitrariedad en la aplicación de tales criterios, seria necesario que se hubiese expresado y concretado por el demandante y en la sentencia el correspondiente término de comparación; es decir, con relación a qué otro trabajador o trabajadora no despedido el demandante fue valorado de forma arbitraria de modo que pueda concluirse que no tuvo que haber sido seleccionado para la extinción. Nada se alega en la instancia por el demandante en relación a ese necesario término de comparación al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo antes citada; ni tampoco existen por lo demás en los hechos probados extremos que permitan colegir que existe una aplicación arbitraria de los criterios de selección en perjuicio del demandante y frente a alguno de los trabajadores de su categoría no despedidos a los que se alude en los hechos probados. En definitiva, la parte actora y la sentencia de instancia en ningún momento establecen comparación alguna respecto de concretas circunstancias (de absentismo, formación, experiencia, etc) con alguno o alguno de los trabajadores no despedidos, para poder sostener así que el actor pudiera haber sido objeto de una valoración arbitraria o errónea frente a la realizada a otro trabajador, en los términos exigidos por la jurisprudencia antes expuesta. Por ello, entendemos que no consta la existencia de una aplicación arbitraria o errónea de los criterios de selección fijados en el procedimiento de despido colectivo; pero incluso admitiendo como hipótesis la aplicación errónea a la parte actora de tales criterios de selección, ello no tendría que conllevar necesariamente la improcedencia del despido, en el caso de que aplicados correctamente tales criterios la misma debiera continuar siendo seleccionada y es lo cierto que tal como alega el recurso y queda dicho mas arriba, en lo que respecta al absentismo la diferencia entre la puntuación del actor con la del trabajador que le precede Sr. Mariano es de 7,8 puntos por lo que aun sumando 0,90 no alcanza dicha puntuación y lo mismo sucede en relación con la experiencia puesto que si se suma a la puntuación del actor (49,70) los 15 puntos de diferencia no alcanza los 75,30 del tercero de la parte final de la lista de excedentes y por lo tanto también sería seleccionado.

Por otro lado, en la valoración del criterio de selección de contribución actitudinal a que se refiere expresamente la sentencia hay que decir que la realizada por el evaluador designado por la empresa (20, 60 puntos) coincide con la del gerente de la empresa de 37,50 puesto que este apartado es el 55 % de la valoración y en todo caso hemos de insistir en que es preciso establecer un término de comparación, es decir, tomar en consideración otro trabajador no despedido en el que la aplicación de ese criterio se hubiera realizado de forma diferente determinando con ello que la parte actora hubiera sido indebidamente seleccionada.

Finalmente en lo relativo al criterio del coste del despido, en relación con lo establecido en el Art. 10 del RD Ley 5/2013, de 15 marzo , indicar que la demanda no contiene referencia alguna a este factor coste del despido por lo que es una cuestión nueva, y si bien podría argumentarse que, como quiera que el objeto del proceso de despido viene delimitado por el contenido de la comunicación escrita de la extinción laboral ex Art. 105.2 de la LRJS , y en la carta de despido remitida al actor (ordinal séptimo) se hace mención expresa al citado factor de valoración, su correcta aplicación en el caso de autos no puede calificarse de cuestión nueva. Pero en tal caso hemos de partir de las premisas tácticas que contiene la resolución recurrida y aquí fuera del dato de que es mayor de edad, se desconoce la fecha de nacimiento del actor, si este es mayor de 55 años o si la empresa ha tenido que abonar las cotizaciones por la suscripción de un convenio especial, tampoco se constata acreditado en los autos el porcentaje de trabajadores mayores de 50 años despedidos ni el porcentaje de trabajadores mayores de dicha edad en la plantilla de la empresa sino únicamente la antigüedad por tramos de la totalidad del personal en 2013 (hecho probado 13°), sin que pueda establecerse un termino de comparación de antigüedad con el evaluador como pretende la sentencia por cuanto este no formaba parte de la plantilla de Tragsatec en la fecha del despido (2013), y, en fin, no consta si la demandada obtuvo beneficios de los cuatro ejercicios posteriores al despido y ha tenido que realizar alguna aportación al Tesoro Público, con lo que no hay datos que permitan concluir que el despido del actor tuvo un coste más elevado que el que habría correspondido a otros compañeros de trabajo.

En razón a lo expuesto el recurso de la empresa ha de ser estimado al insistir en que no consta la existencia de una aplicación arbitraria o errónea de los criterios de selección fijados en el procedimiento de despido colectivo, declarando procedente la decisión extintiva y revocando por ello la sentencia de instancia, debiendo significarse por último que esta Sala se ha pronunciado en este mismo sentido en las sentencias dictadas, entre otras, en los RSU 1709 , 1710 , 1860 y 1863 de 2016 que en la actualidad son firmes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación formulado por D. Braulio y se estima el interpuesto por la Empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC), contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Oviedo, de fecha 20 de abril de 2016 , en autos n° 100/2016, sobre despido, instado por D Braulio frente a la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.(TRAGSA), EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y la empresa recurrente TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC), siendo parte el M°FISCAL, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor, declarando la procedencia del despido y extinguido el contrato de trabajo que unÍa a las partes.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa especifica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.