Sentencia Social Nº 2735/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1686/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1686/11 -CD- Sentencia nº 2735/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2735 /2011

En los recursos de suplicación interpuesto por UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y EL COMITÉ DE EMPRESA DE SEVILLA DE HEINEKEN ESPAÑA, S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos nº 1214/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cornelio contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES , HEINEKEN ESPAÑA, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE SEVILLA DE HEINEKEN ESPAÑA, S.A. Y MINISTERIO FISCAL se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25-1-11 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- HEINEKEN ESPAÑA S.A., en su sede en Sevilla cuenta con tres centros de trabajo: el centro de Producción en Torreblanca (Jumbo); el Centro Comercial y Almacén de Distribución en Los Espartales y el Centro de administración (Greco).

La indicada empresa cuenta con un único Comité de Empresa que ha estado compuesto por 21 miembros, de los cuales 15 han pertenecido al sindicato UGT y 6 al sindicato CCOO.

En la actualidad , el Comité de Empresa está formado por 17 miembros , de los que 11 pertenecen al sindicato UGT y 6 al sindicato CCOO.

Segundo.- Hasta el año 2007, se ha contado con un único Comité de Seguridad y Salud para los tres centros de trabajo. El día 21-3-2007 se levantó acta del Comité de Seguridad y Salud acordándose el estudio de la propuesta relativa a la creación de un Comité de Seguridad y Salud para cada centro de trabajo. El día 31-5-2007 se aprobó la constitución de tres Comités de Seguridad y Salud para los centros Espartales, Jumbo y Greco, acordándose la siguiente constitución:

Comité de Seguridad y Salud del Centro Espartales: 3 delegados de prevención.

Comité de Seguridad y Salud del Centro en Espartales: 2+1 delegado de prevención.

Comité de Seguridad y Salud del Centro Greco: 3 delegados de prevención.

Se aprobó igualmente que el Comité de Seguridad y Salud hasta entonces existente en la fábrica de Sevilla persistiría con la misma composición hasta su cierre definitivo. Este estaba compuesto por delegados pertenecientes a UGT.

Consecuencia de lo anterior, el sindicato CCOO dirigió escrito al Comité de Empresa proponiendo un delegado de prevención para cada centro de trabajo. Las tres personas propuestas estaban afiliadas a CCOO y eran miembros del Comité de Empresa.

El día 11-10-2007 el Comité de Seguridad y Salud se reunió y se planteó por el entonces delegado de prevención por UGT la no necesidad de constituir esos tres comités. El delegado sindical de CCOO instó el cumplimiento del acuerdo.

El día 20-12-2007 se produjo una nueva reunión del Comité de Seguridad y Salud en el que no se llegó a acuerdo alguno.

Por el sindicato CCOO se planteó procedimiento previo ante la Comisión de Conciliación-Mediación, que concluyó el día 28-7-2010 sin avenencia. Interpuesta demanda por CCOO, el día 26-3-2009 el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla dictó Sentencia estimando la demanda y declarando "la existencia de incumplimiento del acuerdo de 31-5-2007 del Comité de Seguridad y Salud sobre constitución de Comité de Seguridad y Salud Laboral para cada uno de los centros de Espartales, Jumbo y Greco, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".

La Sentencia fue confirmada en suplicación por sentencia del T.S.J. de Andalucía de 15-9-2009.

Tercero.- El día 19-10-2010 se convocó Pleno Extraordinario del Comité de Empresa en cuyo orden del día se incluía la designación de los delegados de prevención de los tres comités de seguridad y salud de Sevilla. El Pleno tuvo lugar el día 22-10-2010. La mayoría de miembros del Comité pertenecientes a UGT ofreció designar un delegado de prevención perteneciente a CCOO y 8 a UGT. Los representantes de CCOO se negaron a aceptar ese reparto. Efectuada votación , y por mayoría de los miembros del Comité, se procedió a la designación de los 9 delegados de prevención, todos ellos pertenecientes a UGT.

Cuarto.- El día 16-11-2010 se presentó demanda."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Comité de Empresa y por UGT, siendo impugnado el primer recurso por el Ministerio Fiscal y CC.OO y el segundo por CC.OO.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de Instancia que estima la demanda del Sindicato actor , CC.OO declarando que "debo declarar y declaro el Derecho del sindicato demandante a designar a tres delegados de prevención , uno por cada comité de seguridad y salud constituido en el seno de la empresa en Sevilla, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y al Comité de Empresa a proceder a dicha designación", siendo el procedimiento adecuado el de TUTELA, pues de forma arbitraria se privó, en el pleno del CE de 22.10.2010, de tener miembros en los comités de salud creados por Acuerdo de 31.5.2007, impidiéndoles el ejercicio de su libertad sindical y su representatividad , adquirida en las elecciones sindicales, no existiendo en la empresa ningún reglamento interno ni en el Convenio Colectivo , sobre la composición de las comisiones, se alzan en Suplicación, tanto UGT, como el Comité de Empresa de Sevilla de HEINEKEN ESPAÑA S.A., con idéntica representación Letrada e idéntico contenido del Recurso, en primer lugar, y al amparo procesal del apartado a) del art. 191 LPL, con tres causas de Recurso , la primera, por defecto de forma en la demanda, sin cita de normas o jurisprudencia; la segunda , por incongruencia en los cálculos efectuados por la Magistrada de Instancia, porque el 19.10.2010, eran 21 los miembros del Comité de Empresa, 15 de UGT y 6 de CC.OO, sin cita tampoco de norma infringida ni de jurisprudencia, y la tercera, por inadecuación de procedimiento, con cita de la SS.T.S. de 4.Nov.2009 , Rec. nº 4450/2007, y de Salas de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia a los efectos del art. 1.6 del Código Civil .

Como declara esta Sala reiteradamente, SS. núm. 1433 , núm. 3255, de 25 de abril y 14 de octubre 2008 y núm. 152, de 13 de enero 2009, deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada , sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª , S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también , que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues , de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la Sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto , se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente L.E.C. - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º ) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque no se cita precepto procesal , ni se produce indefensión, pues como declara la S.T.C. núm. 247/2006 (Sala Primera), de 24 julio, Recurso de Amparo núm. 6074/2003 y las que en ella se contienen , el Derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende el Derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una Resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes , que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial. Asimismo, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos. También es doctrina reiterada la de que el Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la Resolución ha de estar motivada , es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho , carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro , sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. En suma, el art. 24 C.E. impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas , sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, que no puede prosperar, no solo por la defectuosa formulación de las dos primeras causas de este motivo , y que siendo éste un Recurso extraordinario, no puede la Sala, de oficio, construirle el recurso a la parte, a riesgo de causar indefensión en la contraparte, sino porque, y a mayor abundamiento, y no habiéndose impugnado los Hechos Probados ni los que con valor de tal constan en la fundamentación jurídica de la Sentencia combatida, la súplica de la demanda y su contenido , cumple los requisitos del art. 80.1 c) LPL, pues literalmente solicita: "que deban constituirse nuevamente las comisiones de trabajo respetando el principio de representatividad y proporcionalidad conforme a los resultados electorales e incluyendo por tanto al sindicato actor...", con condena a los codemandados a estar y pasar por tal declaración a los efectos inherentes , por lo que no puede alegar indefensión y claramente se preparó y defendió desde la instancia sobre el principio de representatividad y proporcionalidad.

También , y a mayor abundamiento, la Sentencia no es incongruente, porque tales cálculos se efectúan al momento real, y no se impugnan los Hechos Probados, no pudiendo efectuarse sobre un comité de empresa que ya no existía, sino sobre el real , nacido de las elecciones sindicales.

Y respecto de la Sentencia del TS de 4.Nov.2009, Rec. nº 4450/2007, sobre la inadecuación de procedimiento, tampoco procede su admisión , ya que en dicha Sentencia, literalmente se dice: "en la Sentencia de 14 de marzo de 2006 distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional con relación a la Libertad Sindical y al Derecho de los sindicatos a participar en las Comisiones de los Convenios Colectivos y los límites del ejercicio de este Derecho, citando las Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1990 (RTC 1990, 32 ) Y 137/1991 (RTC 1991, 137). En la primera de dichas Sentencias el Tribunal recordaba que :"este Tribunal ha afirmado reiteradamente que aunque en el Derecho de libertad sindical está implícita la igualdad de trato entre los Sindicatos , ello no excluye la posibilidad de tratamiento desigual de los Sindicatos, en función de su representatividad, siempre que ello se haga con arreglo a criterios objetivos, y la diferencia de trato responda a una finalidad constitucionalmente legítima y sea proporcionada y razonable".

Y en la segunda de las mencionadas Sentencias, con cita de la 187/1987 (RTC 1987, 187), el Tribunal Constitucional añadía que: "no toda decisión acerca del índice de representatividad de un Sindicato afecta eo ipso al derecho fundamental de libertad sindical , ni siquiera cuando como resultado de la misma, se reduzca la participación de dicho Sindicato en la Comisión negociadora de un Convenio Colectivo - o se recorten sus posibilidades de actuación dentro del sector correspondiente»; solo se lesionará la libertad sindical -concluía la citada Sentencia, así como la posterior ST.C. 235/1988 (RTC 1988,235)- cuando la disminución del número de representantes en la Comisión tenga su origen en «una decisión contraria a la Ley o claramente arbitraria e injustificada»; en otros términos, para entender vulnerado el art. 28.1 de la Constitución, la disminución o reducción ha de producirse de una manera «arbitraria o antijurídica», debiéndose tener en cuenta, finalmente , que las decisiones que distingan entre diversos Sindicatos han de ser «fundadas o no arbitrarias»", que es la misma doctrina que se aplica en la Sentencia de esta Sala de 3.4.2008, nº 1165/2008, y es claro que partiendo, repetimos del inalterado relato fáctico, no combatido, la decisión del comité de empresa, que contaba con mayoría, en el pleno del 22.10.2010 , de ofrecer sólo un delegado a la UGT, vulneraba el principio de proporcionalidad y representatividad, privándoles, de manera arbitraria e injustificada, de ejercer su representatividad y su libertad sindical en dichas comisiones de salud, por lo que se vulnera el art. 28.1 CE y el procedimiento es acorde a Derecho; como así también pone de manifiesto esta Sentencia de la audiencia Nacional de 26.1.2011, nº 7/2011, fundamento jurídico 3º, con cita de la SST.S. de 20.5.2010 , R.J. 2010/5376.

SEGUNDO.- Y al amparo procesal del apartado c) del art. 191 LPL, se alegan, como infracciones, varias Sentencia de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia, conforme art. 1.6 del Código Civil, limitándose a "copiarlas" en su integridad.

No obstante y a pesar del claro defecto procesal en la formulación de este motivo, esta Sala de lo Social de Sevilla, refiriéndose al respeto al criterio de proporcionalidad en la composición de comisiones , ha declarado , con reiteración , en sus Sentencias dictadas en los recursos 1.848/99, 1.670/00, y más recientemente en las Sentencias de 19 de mayo de 2.008, dictada en el recurso 652/08, y de 14 de Julio de 2011 Rec. nº 1381/2011 que siguen el criterio establecido en las Sentencias del Tribunal Constitucional 9/1.986 y 184/1.991, que: "...aunque el criterio de proporcionalidad es el que rige en materia de representación de los trabajadores (artículo 71.2.b del Estatuto de los Trabajadores ), como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1.991, la legislación no lleva entre nosotros el principio de proporcionalidad representativa hasta sus últimas consecuencias , al instaurar diversos mecanismos normativos que la restringen, como umbrales mínimos de representación , ventajas asignadas a las representaciones de origen o naturaleza sindical, posición singular reconocida a los sindicatos más representativos..., y en atención a diversas consideraciones sobre todo la operatividad funcional o de eficacia representativa. Si esta doctrina correctora de un exagerado criterio de proporcionalidad puede incluso afectar en materia de representación de los trabajadores para que ésta sea realmente eficaz, con mayor razón ha de poder aplicarse a aquellas comisiones, que no tienen función representativa, sino de operatividad de las funciones atribuidas al comité de empresa en beneficio de los trabajadores, como comisiones de trabajo. Por tanto, si bien sería deseable , que todas las centrales sindicales con presencia en el comité de empresa la tuvieran también en las comisiones de trabajo, ello no es obligatorio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta." En el mismo sentido , se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de abril de 1.993, ya que la composición de las comisiones del comité de empresa no puede desequilibrar los resultados de la elección determinando que por el número de miembros, ni tampoco se puede ampliar indefinidamente el número de comPonentes de las comisiones, para que puedan entrar presentes representantes de organizaciones minoritarias, pues con ello se llegaría "a una alteración del carácter y finalidad de las comisiones en cuanto grupos de trabajo especializados que han de operar con un número reducido de miembros."

Y en el presente supuesto, CC.OO debe estar presente en dichas comisiones de salud, porque según S.S.T.S. de 31.3.2010, "A la representación legal de los trabajadores(Comités de Empresa y Delegados de personal) , a la que el Título II del ET atribuye la promoción y defensa de los intereses legales del conjunto de los trabajadores, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales les asigna, con igual carácter, la representación y defensa en todas las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo (art. 34 ). Pero junto a las competencias y facultades que en materia e prevención y de protección de la seguridad y salud laboral pueden ejercer los órganos de representación unitaria como tales , dicha Ley instaura la figura del Delegado de Prevención, que se configura como un representante de los trabajadores, al que se atribuyen funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (art. 35.1 ). Ahora bien, no se establece con ello una nueva vía o instancia de representación de los trabajadores , que vendría a sumarse a las representaciones unitaria y sindical; la representación "especializada" que ahora se instituye en temas de seguridad y salud es un órgano representativo de segundo grado, cuya composición y designación se vincula a los órganos de representación legal. En este sentido el artículo 35.2 LPRL aclara que los delegados de Prevención "serán designados por y entre los representantes de personal previstos en las normas a que se refiere el artículo anterior, es decir, en el ámbito fijado para los Delegados de Prevención y Comité de Empresa por la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el marco de los delegados y juntas de personal establecido en la Ley de Órganos de representación de determinación de las condiciones de trabajo y participación de personal al Servicio de las Administraciones Públicas", y al no existir en la empresa norma alguna, del rango que sea, que regule la composición de dichas comisiones, debe respetarse el principio de proporcionalidad y por todo ello, se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia , con devolución del depósito efectuado para recurrir y sin costas conforme SSTS de 24.1.2011, Rec. 3792/2009 .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación de los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación Letrada de UGT y el Comité de Empresa de Sevilla de HEINEKEN ESPAÑA S.A., frente a la Sentencia dictada el 25.1.2011, en autos sobre Tutela de Derechos fundamentales, promovidos por D. Cornelio en representación de CC.OO, contra los recurrentes y HEINEKEN ESPAÑA S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar dicha Sentencia, con devolución del depósito efectuado para recurrir y sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala , haber efectuado el depósito de trescientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-1686-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso , que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 24-10-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.