Sentencia Social Nº 2738/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2007 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0011454

MO

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2738/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Germán frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 264/2006 y siendo recurrido/a -FREMAP-, Industrias Vilassarenca, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por Germán , en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Industrias Vilassarenca, S.A., absolviendo a las susodichas partes demandadas de las pretensiones objeto de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

(1) El actor, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta, de profesión habitual especialista fundidor, prestando servicios por cuenta de la empresa Industrias Vilassarenca, S.A., la cual tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la mutua Fremap y hallándose al corriente en el pago de cuotas, sufrió un accidente de trabajo el día 10 de marzo de 2004.

(2) Por resolución de la dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 29 de noviembre de 2005 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente indemnización según baremo a cargo como responsable de la mutua, sin perjuicio de las legales del Instituto y de la Tesorería, contra la que formuló reclamación previa a la vía judicial, en petición de una incapacidad permanente parcial, desestimada mediante resolución del 3 de abril de 2006. La base reguladora de la prestación es de 1.646,08 euros.

(3) Se halla afecto de las siguientes lesiones: antecedentes de accidente de trabajo en diciembre de 2001, quedando como secuelas limitación de la movilidad global del dedo pulgar izquierdo en menos del 50 %, cicatriz postquirúrgica y capsulitis residual; nuevo accidente de trabajo el 10 de marzo de 2004, por traumatismo en mano derecha, siendo sus secuelas déficit de fuerza sin atrofia muscular valorable algias a la sobrecarga y limitación a la movilidad menor del 50 %."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que,desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,habiendo sido impugnado por la parte demandada ( la Mutua).

El motivo cual es al amparo del art 191.b),de la Ley de Procedimiento Laboral ,es decir la adición de un nuevo hecho probado el 4º de la sentencia, de conformidad con la documental obrante en los folios 64 a 71,proponiendo la siguiente redacción:

(2) Las funciones de su puesto de trabajo consisten en colocar el aluminio en el horno de la máquina para su fundición, y, una vez fundido, con un cazo se echa en la máquina inyectora el aluminio fundido para obtener las piezas deseadas.

Se estima la adición del hecho probado 4º,en los términos expuestos al deducirse el mismo de los documentos citados ya que son funciones que realiza, no quedando ello desvirtuado por la manifestación de la Mutua en la impugnación del recurso en cuanto a la movilidad funcional de especialista,siendo el mismo intranscendente para el fallo de la sentencia que dicte la Sala.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ),lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL ,que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ),como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción del art 137.1.a) de la LGSS ,dicho motivo debe ser desestimado,en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS,que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992. Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial,la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ),ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo[ SS.9-10-1975,18-5-1977(RTCT 19772820),26-1-1978(RTCT 1978435),y20-5-1980(RTCT 19802895 )],que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial,deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado en el hecho probado 3º consistentes en antecedentes de accidente de trabajo en diciembre de 2001,quedando como secuelas limitación de la movilidad global del dedo pulgar izquierdo en menos del 50%, cicatriz postquirúrgica,y capsulitis residual;nuevo accidente de trabajo el 10 de marzo de 2004, por traumatismo en mano derecha, siendo sus secuelas déficit de fuerza sin atrofia muscular valorable, algias a la sobrecarga y limitación a la movilidad menor del 50%.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%,sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe es decir en el 33% del grado de disminución para su profesión habitual de especialista fundidor,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Germán ,contra la sentencia del Juzgado Social nº 10 de Barcelona, autos 264.06, de fecha 4 de septiembre de 2006 , seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP e INDUSTRIAS VILASSARENCA, S.A, en materia de invalidez permanente por accidente laboral,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.