Sentencia SOCIAL Nº 2738/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2738/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 786/18 , interpuesto por D. Mateo contra Auto dictado por el Juzgado
de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 7 de noviembre de 2017 , en Autos núm. 289/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia se dictó Auto en fecha 7 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda la desestimación de la oposición a la ejecución de autos planteada por la pare ejecutante, teniendo por bien cumplido por parte del INSS el fallo objeto de la sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2016 mediante el abono por el INSS de la prestación de IPTEC sobre la base reguladora de 867,88 euros mensuales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Frente a la presente resolución no cabe recurso alguno.'.

Segundo.- Dicho Auto fue aclarado por otro de fecha 23 de noviembre de 2017 en el que se dispone: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos aclarando, en la parte dispositiva la posibilidad de interponer recurso de suplicación frente a la presente resolución y rectificando en el párrafo 2º de su hecho único que la fecha del TSJA que reconoció la IPT del actor es de 2 de marzo de 2016 .' Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Mateo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: En sede de ejecución de sentencia dictada por esta Sala en fecha 2.3.2016 por la que estimando en su petición subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por el actor de litis contra otra del Juzgado de lo Social 4 de Almería, declaraba al actor de litis ahora recurrente, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, se plantea ahora nuevamente en sede de suplicación, si la base reguladora a tales efectos ha de ser la derivada de enfermedad común como postula el INSS y estima el Juzgado de instancia o la correspondiente a la contingencia de accidente de trabajo habida cuenta que aquél procedimiento lo fue por revisión por agravación de las LPNI que ya le venían reconocidas y a tal fin y para sustentar tal pretensión, formula el recurrente un único motivo de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art.

143 anterior LGSS así como de los arts. 17 a 19 de la OM 18.1.96 artículos 36 a 40 de la OM15.4.69, 17 a 21 Decreto 3158/66 de 23 de diciembre, Reglamento de Prestaciones Económicas y artículo 57 a 72 del Dcto 22 junio de 1956 por el que se aprueba el T.R de la Legislación de Accidentes de Trabajo , art. 217 y 218LEC art. 97.2LRJS art. 9 y 120 en relación al art. 24CE asó como la jurisprudencia del TS que se ha venido reiterando en SS 21.11.2011 , 23.9.2003 y 12.3.2013 en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la revisión y prestación de incapacidad permanente que se contiene entre otras en SSTS 4.5.2006 y 30.6.2008 .

Pues bien, esta última jurisprudencia a la que ya se hacía alusión en el pronunciamiento de esta Sala de que trae causa el incidente de ejecución que nos ocupa, efectivamente viene considerando, interpretando la Orden de 15 de abril de 1969, que cabe la revisión de cualquiera de los grados de incapacidad permanente por revisión de una situación anterior, y, entre ellas, también la calificada como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con baremo, sin que constituya obstáculo alguno el tenor del artículo 143.2 de la LGSS , pues si se reconoce que toda situación invalidante permanente puede ser susceptible de empeoramiento, nada obsta a que la entidad gestora pueda acordar en su resolución administrativa la posibilidad de su revisión en el plazo que razonablemente estime procedente, ya que no sería justo, ni equitativo el comenzar ab initio una nueva petición de invalidez permanente, cuando ha existido empeoramiento de las anteriores lesiones, cuyo cauce debe tener también cabida en el citado artículo de la LGSS(94), lo que daría lugar a que la primera razón sostenida por el auto recurrido para no acceder a las pretensiones del recurrente haya de decaer y permite al recurrente a su vez, denunciar infracción por no aplicación de la jurisprudencia contenida a su vez en los pronunciamientos del Alto Tribunal que al efecto en primer lugar invoca entre otras la de 23.9.2003 y 12.3.2013.

Y por ser de los más recientes, este último con alusión a la de 23.9.2003 que se invocaba entonces como sentencia de contraste, efectivamente a partir de su fundamento Quinto que se transcribe, razona lo siguiente: 'El tercer motivo del recurso tiene por objeto obtener una modificación de la base reguladora para la prestación de accidente de trabajo, contingencia que fue la reconocida por la sentencia del Juzgado de lo Social, dejada sin efecto en suplicación por estimación del motivo formulado por Ibermutuamur, resolución que deviene firme al ser inadmitido el motivo de recurso del demandante cuyo objeto era el de mantener la declaración de contingencia derivada de accidente de trabajo.

Así las cosas nos hallamos ante una resolución que ha reconocido una invalidez permanente total declarando la contingencia enfermedad común, para la que se postuló una base reguladora de 1.189,36 euros por accidente de trabajo y de 768,08 euros por enfermedad común.

Como sentencia de contraste se ofrece la dictada el 23-9-2003 (R.C.U.D. Núm. 1971/2002) por la Sala Cuata del Tribunal Supremo. En la sentencia de comparación hay que partir de que al trabajador le había sido reconocida una incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo y posteriormente una invalidez Permanente total derivada de enfermedad común. La sentencia de contraste resuelve aplicar la base reguladora e la pensión original por accidente de trabajo, debido a la incidencia de este en la pretensión invalidez por agravación y de no hacerlo así, habría un claro perjuicio económico para el beneficiario que, tras la agravación recibiría una base reguladora inferior a la que tenia reconocida con anterioridad. Entre ambas resoluciones debe apreciarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la L.P.L .

En su razonado informe el Ministerio Fiscal objeta la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción. No obstante las deficiencias que en cuanto a dicho requisito presenta el recurso, lo cierto es que lleva a cabo una mínima presentación de las circunstancias que operan como elementos fácticos en cada resolución así como de la doctrina enfrentada, por lo que el motivo deberá considerarse amparado en las exigencias del artículo 222 de la L.P.L .

En su escrito de impugnación, IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad social alega la falta de cita de norma infringida y de su fundamentación.

Nuevamente hemos de incidir en lo escueto del motivo formulado, pero sin que por ello quepa prescindir de la invocación del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social como norma infringida, así como de los artículos 17 a 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , artículos 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril e 1969 , artículos 17 a 21 el Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, Reglamento de Prestaciones Económicas y artículo 57 a 72 del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo.

Por último también se deberá rechazar la censura de falta de contradicción por cuanto ambas resoluciones operan sobre hechos sustancialmente iguales en los que a una primitiva declaración de incapacidad Permanente parcial derivada de accidente de trabajo sucede otra declaración de invalidez Permanente, esta vez en grado de Total y derivada de enfermedad común, debatiéndose acerca del cálculo de la base reguladora con resultado divergente y del reducido comentario que la acompaña, por lo que también en este caso deberá entenderse cumplidas las exigencias del artículo 222 de la L.P.L .

La recurrente alega la infracción del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social como norma infringida, así como de los artículos 17 a 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , artículos 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , artículos 17 a 21 el Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, Reglamento de Prestaciones Económicas y artículo 57 a 72 del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo. La censura jurídica encuentra un primer obstáculo que ya puso de relieve la Sentencia, en cuanto a la pretensión principal. No existen en el relato fáctico elementos de esa naturaleza sobre los que obtener la base reguladora que se solicita de 1.189,36 euros, mediante la aplicación de las normas invocadas. Tan solo se cuenta con dos cifras, la relativa a una base reguladora por accidente de Trabajo de 768,08 euros y la de enfermedad común de 645,05 euros. Al respecto hemos de reiterar la doctrina invocada en la sentencia de contraste de 23 de septiembre de 2003 (R.

1971/2002 ). 'De acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste, que ha sido reiterada por la de 12 de noviembre de 2001 . Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección' . La aplicación de la doctrina enmarcada de la sentencia de contraste nos lleva ciertamente al reconocimiento de la base reguladora por accidente de trabajo, pero limitada a la única que consta en la sentencia, como ya se ha dicho de 768,08 euros mensuales'.



SEGUNDO: Dicho lo anterior, la jurisprudencia expuesta habría de conducir sin más a la estimación de las infracciones denunciadas, de no ser porque como señala la misma, la conclusión de que en supuestos como el de litis debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, cede en caso de que 'existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe' y aun cuando ninguno de los dos supuestos que a tal fin menciona concurren ahora, cuales son cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior, tampoco concurren como aquellos rechazables que acto seguido refiere por comportar en definitiva minoración de la prestación que el beneficiario ya venía percibiendo por contingencia profesional, pese a ver revisada por agravación su previo estadio incapacitante y en la misma línea se pronuncia STS 12.6.2000 que también se invoca en el ecurso, conforme a la cual para llegar a una solución correcta en cada caso, es necesario tener en cuenta las circunstancias y particularidades que en él concurren.

Y esta Sala estima no resulta de aplicación al supuesto de litis referida jurisprudencia, en primer lugar y por guardar relación con lo últimamente expuesto, por cuanto lo que se reconoció en su día al actor recurrente fue una LPNI por una dolencia de codo consistente en epicondilitis izquierda con secuelas consistentes en limitación de la movilidad del codo mdenor del 50%, que al tiempo de ser revisado su estado, no presentaba diferencias significativas respecto de las que fueron valoradas en su momento al tiempo de serle reconocida, como expresamente se señala en el fundamento jurídico cuarto de nuestro pronunciamiento, de ahí que también se deje sentado después, que la patología de etiología común que acto seguido se refiere, justifique por sí sola la IPT que por EC con carácter subsidiario se postula.

A ello se añade, que si bien tácitamente aunque de manera evidente, ya en nuestro pronunciamiento de suplicación, se rechazaba la pretensión ahora deducida en su ejecución, de que para la IPT por EC que se le reconoció, se le aplique la base reguladora de 1170,5 euros que se recoge en el ordinal octavo de la sentencia de instancia, pues como efectivamente resalta el auto ahora recurrido, tal base reguladora venía referida la contingencia de AT como expresamente se determinaba en el fundamento jurídico apartado 8 de nuestra sentencia y buena prueba de que la aplicación de dicha base al supuesto de litis se rechazaba, es que acto seguido se señala, que no hay obstáculo alguno para que de accederse al reconocimiento de una IPT por EC 'pueda cuantificarse la base reguladora correspondiente a dicha contingencia, tanto en procedimiento autónomo como en se de ejecución de la misma', lo que ciertamente ahora se actúa pero con la sola pretensión nuevamente de que se le aplique la correspondiente a contingencias profesionales con la invocación de la jurisprudencia referida y de ahí, que se acabe declarando al actor de litis en el fallo 'afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de su correspondiente base reguladora de prestaciones...' esto es como también resalta el auto ahora impugnado, no acogiendo expresamente la invocada por el actor ahora recurrente con base en la jurisprudencia que al efecto esgrime ( STS 12.3.2013 ).

Y a todo ello se añade, que por Sentencia posterior de esta Sala a la ahora ejecutada, dictada al resolver recurso de suplicación 136/17 con fecha 29.6.2017 con motivo de serle reconocido en la instancia el grado de Gran Invalidez contra la que si bien pende RCUD, igualmente rechaza idéntica pretensión a la que nuevamente deduce ahora en sede de ejecución sobre la base de idéntica censura jurídica, por lo que suscitados ahora en tales términos el debate y no procediendo en consecuencia en el presente caso a juicio de esta Sala y por las razones expuestas, la BR por la contingencia de AT que postula el recurrente frente a la que por la contingencia de EC le aplica la Entidad Gestora, sin objeción alguna ni censura jurídica sobre su concreta cuantificación por el recurrente, que es en definitiva el debate que venía a posibilitar esta Sala en su tan meritado pronunciamiento en ejecución de la misma tras descartar la ahora propuesta en su ejecución, es por lo que el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados con paralela confirmación del auto recurrido.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Mateo contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 7 de noviembre de 2017 , en Autos de Ejecución núm.

289/16, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.786/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.786/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.