Sentencia SOCIAL Nº 2738/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8000606
CR
Recurso de Suplicación: 1493/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 8 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2738/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 5 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1/2016 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS
PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por Dª. Magdalena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante, nació el NUM000 de 1974 y su profesión habitual era la de especialista fábrica de televisión . (Expediente administrativo).

2º.- Por Sentencia de 31 de enero de 2012 se acordó declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente absoluta por las siguientes lesiones ' persistencia clínica de trastorno por dependencia a la cocaína , trastorno de personalidad , trastorno depresivo recurrente, consumo enólico, ludopatía'. (Expediente administrativo ) 3º.- En fecha de 31 de julio de 2015 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó declarar a la parte demandante no afecta a ningún grado de incapacidad permanente por mejoría en base al dictamen del ICAM que establece que la actora presenta : 'trastorno de la personalidad , antecedente de consumo de sustancias , no está incapacitada para la realización de actividades laborales poco cualificadas '. ( Expediente administrativo) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

4º.- La parte demandante presenta en la actualidad trastorno de personalidad con antecedentes de dependencia a sustancias tóxicas, patología de las rodillas izquierda y derecha, carcinoma de mama ductal infiltrante grado II diagnosticado en junio de 2016 , cervicoartrosis con protusiones discales c3 a c7, clínica de cervicalgia pendiente de IQ. ( Informe médico forense, Informe del ICAM e informe pericial de la parte demandada) 5º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente esde 603,12 euros. ( Hecho no controvertido).

6º.- La parte demandante tiene reconocido el grado I de dependencia y un grado de discapacidad del 77%.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente, Dª Magdalena , la revisión del hecho probado sexto de la sentencia para que se añada al mismo que persiste en la actualidad el consumo nocivo de cannabis y cocaína (ambos en remisión) y que 'es susceptible de una incapacidad temporal hasta que se estabilice la patología neoplásica que presenta y, además, hay que considerar que no se han agotado las posibilidades terapéuticas por lo que se refiere a la patología cervical y al dolor que refiere presentar en ambas rodillas', pretensión que no puede prosperar ya que en relación al consumo de cannabis y cocaína, la pericial forense acordada para mejor proveer constata, a partir de la documental y las manifestaciones de la propia actora, que está abstinente del consumo de drogas coincidiendo con el periodo de ingreso penitenciario desde hace cuatro años. Por otro lado, y en relación a la posible incapacidad temporal en la que se pueda encontrar, no es este el objeto de los presentes autos sino la eventual existencia de lesiones definitivas que puedan justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la seguridad Social aprobada por RDL 1/1994 y la jurisprudencia que cita, por considerar que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o bien total para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

El mismo precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte el artículo 143.2 de la LGSS - artículo 200 del texto actual- permite revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2009 la mejoría que justifica la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Según los hechos probados de la sentencia a la actora se le reconoció una incapacidad permanente absoluta por sentencia de 31 de enero de 2012 , con base en las siguientes lesiones: persistencia clínica de trastorno por dependencia a la cocaína, trastorno de personalidad, trastorno depresivo recurrente, consumo enólico y ludopatía.

En la actualidad presenta: trastorno de personalidad con antecedentes de dependencia a sustancias tóxicas, patología de las rodillas izquierda y derecha, carcinoma de mama ductal infiltrante grado II diagnosticado en junio de 2016, cervicoartrosis con protrusiones discales C3 a C7,clínica de cervicalgia pendiente de IQ.

Comparando ambos cuadros de dolencias se aprecia que las mismas han experimentado una mejoría al haber desaparecido la dependencia a sustancias tóxicas y el trastorno depresivo. Es cierto que ha debutado una nueva patología en junio 2016 consistente en carcinoma de mama ductal infiltrante grado II, posterior al dictamen del ICAM de 31.7.2015, de la que ha sido intervenida y por la que sigue control y tratamiento, por lo que no puede considerarse una patología permanente y definitiva, sin perjuicio de que sea susceptible de una incapacidad temporal, lo que no es objeto del presente procedimiento.

En consecuencia, no se encuentra limitada para toda profesión u oficio, ni tampoco para las fundamentales tareas de su profesión habitual de especialista fábrica de televisión habida cuenta de que, según el objetivo e imparcial informe médico forense, la patología de rodillas, a falta de documentación médica, no le impide la deambulación, no siendo tampoco la cervicoartrosis con inestabilidad leve una patología permanente y definitiva que le pueda impedir realizar su trabajo.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Magdalena contra la sentencia de 5 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 1/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.