Sentencia SOCIAL Nº 2739/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3106/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 3106/16
Recursos de Suplicación - 003106/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2739/2017
En el Recursos de Suplicación - 003106/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000261/2015, seguidos
sobre desempleo, a instancia de D. Jacobo , asistido por el Letrado D. Emilio Martínez Cremades contra
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente D. Jacobo , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Jacobo frente al SPEE, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, ratificando el acta de infracción nº NUM000 de 11-6-2014 así como las resoluciones posteriores de 29-10-2014 y 20-1-2015 confirmatorias de la misma.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: En fecha 25-6-2013 se solicita por Jacobo , con NIF nº NUM001 el pago único de prestación contributiva al objeto de alta en autónomo con fecha prevista para, según refiere, dar comienzo en 26-6-2013 a actividad consistente en alquiler de carnicería en Mercado Central de Abastos de Alicante, puestos NUM002 a NUM003 , con una superficie de 27m2 y coste mensual de 300 euros, con 2 trabajadores indefinidos previstos a contratar. En fecha 18-6-2013 se dicta Resolución aprobando las prestaciones por desempleo del actor en base a 2192 días cotizados con 720 días de derecho, por periodo de 16-6-2013 a 15-6-2015 y BR 45,26 euros/d en un 70%, cuantía diaria inicial de 31,68 euros y fecha inicio pago de 10-7-2013.

SEGUNDO: Se levanta en fecha 11-6-2014 Acta de Infracción nº NUM004 en materia de S.S. respecto de Jacobo , con NIF nº NUM001 y dedicado al comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados, acta que se da por reproducida, con causa a la entrada en la Inspección de Comunicación de la Subdirección Pvcial de prestaciones del SPEE avisando de una posible connivencia de Bernarda con NIF nº NUM005 con el empresario Jose Luis con NIF nº NUM006 y de Jacobo y Carlos Jesús con NIF nº NUM007 con el empresario Luis Manuel con NIF nº NUM008 , en sus respectivos ceses de 15-6-29013 para la obtención fraudulenta de prestaciones por desempleo y ulterior capitalización al encubrir en realidad una continuación del negocio familiar, haciendo la siguiente cronología de hechos: Bernarda , hijo de Jose Luis y sobrino de Luis Manuel , prestaba servicios para Luis Manuel en los puestos NUM015 - NUM016 del Mercado Central de Alicante mediante contrato indefinido a jornada completa hasta que en 15-6-2013 causa baja por jubilación del empresario; tras ello se solicita al SPEE prestación por desempleo con pago único (también los hacen los otros 2) dándose de alta en RETA el 27-6-2013, para: - en el caso de Jacobo (hijo de Jose Luis , sobrino de Luis Manuel y primo de Bernarda ), trabajar en los puestos NUM002 a NUM003 (cuyos propietarios son Jose Luis y su esposa Joaquina que causa baja voluntaria el 30-4-2007); - en el caso de Bernarda y Carlos Jesús (marido y mujer, ella hija de Luis Manuel , prima de Jacobo y él yerno de Luis Manuel ), crear ' DIRECCION000 CB' y trabajar en los puestos NUM015 y NUM016 (cuyos propietarios son Luis Manuel y su esposa Paula la cual causó baja voluntaria el 15-6- 2013) A resultas de la consideración de obtención fraudulenta de prestaciones, se dicta OS nº NUM009 por la que la Inspección efectúa visita en fecha 26- 12-2013 a los puestos NUM015 y NUM016 del Mercado, encontrando allí a Ruth con NIF nº NUM010 (dada de alta en 27-6-2013), a Eulogio con NIF nº NUM011 (dado también de alta en 27-6-2013) y al comunero Carlos Jesús , y a los puestos NUM002 y NUM012 del Mercado donde se encontraban Jacobo y los trabajadores Geronimo con NIF nº NUM013 (dado de alta en 26-6-2013) y Ignacio con NIF nº NUM014 , siendo requeridos para aportación de documental y comparecencia ante la Inspección en 15-1-2014 tras lo cual se deduce, según Acta que desglosa acto seguido al detalle los datos reunidos sobre los vínculos familiares y devenir laboral de Bernarda , Carlos Jesús y Luis Manuel y los trabajadores que todos ellos tienen, que existe connivencia fraudulenta para generar un desempleo subsidiado entre familiares ex Arts. 203 , 207 y 208 LGSS , Art. 6.4 y 7.2 CC sobre abuso de derecho y Art. 23.1 LISOS , siendo procedente imponer una sanción de 12.502 euros (6251 por cad trabajador) por falta muy grave en grado mínimo con responsabilidad solidaria del empresario en las prestaciones indebidamente percibidas y perdida automática de subvenciones, bonificaciones y ayudas en general.

TERCERO: A resultas de la citada Acta de Infracción, se comunica al actor por el SPEE con fecha 30-6-2014 la baja cautelar con efectos de 16-6-2013 de las prestaciones/subsidios que venia percibiendo hasta resolución definitiva del procedimiento sancionador, dándose lugar a adicional Acta de Infracción nº NUM000 respecto de Jacobo que incluye todos los hechos narrados en la otra y es de la misma fecha, acta que se da por reproducida y en la que, partiendo de todos los extensos hechos anteriores y de la ficción de creación de contrato de arrendamiento de los puestos del Mercado entre el que era titular de la concesión administrativa y una nueva empresa haciendo caso omiso del procedimiento que prescribe el Ayuntamiento de Alicante según se refiere con lo que se ha continuado con la misma actividad que los empresarios familiares directos jubilados de modo que no sería nueva actividad, se considera haber incurrido en fraude de Ley ex Art. 6.4 y 7.2 CC y Art. 26.1 y 3 y 48.4 LISOS dando lugar a falta muy grave con sanción de extinción de prestaciones subsidio por desempleo desde 16-6-2013 y reintegro de cantidades indebidamente percibidas.

CUARTO. Dado traslado al actor para alegaciones, se presentan en escrito de 10-7-2014 que se da por reproducido derivando en Propuesta de Resolución de 15-9-2014 de la Jefatura de la Unidad Especializada de SS que ratifica las conclusiones y sanción de la Inspeccion contenidas en el Acta de Infracción nº NUM000 , y posterior Resolución de 29-10-2014 del Dctor Provincial del SPEE que confirma la extinción de la prestación por desempleo con efectos de 16-6-2013 sin perjuicio del reintegro de las cantidades.

QUINTO. Se presenta por el actor reclamación previa en fecha 12-12-2014 que será desestimada en Resolución de fecha 20-1-2015, tras lo cual se presenta demanda en Decanato con sello de 10-3-2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jacobo , habiendo sido impugnada por la parte demandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que reseña el 'escrupuloso, exacto, exhaustivo, preciso y sobretodo aséptico relato de hechos y datos efectuado en el Acta de Infracción', aplica la presunción de veracidad de los contenidos en dicha Acta donde se da cuenta del entramado fraudulento montado por la familia, en el que se pretende hacer ver que el actor ha montado una distinta y nueva actividad, cuando en realidad todo es una pura perpetuación de la actividad laboral familiar, consiguiendo indebidamente prestaciones de la Seguridad social, que no correspondían.

Contra dicho pronunciamiento recurre el Sr Jacobo , al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando infringidos los arts. 203 , 207 y 208.7 de la Ley general de la Seguridad Social , asi como los arts 6.4 y 7.2 del Código Civil . Sin dudar del relato fáctico de los hechos declarados probados, considera que las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida son incorrectas, pues él siempre ha trabajado en los puestos NUM015 y NUM016 y no en los regentados por su padre (Puestos NUM002 a NUM003 ), y aunque los empresarios anteriores de dichos puestos son hermanos, trabajando en ambas empresas miembros de la familia, los trabajadores de cada una trabajaban solo en la que estaban adscritos. El hecho de darse de alta como autónomo y en lugar de acceder al negocio de su tío hacerlo en el de su padre no denota fraude, pues no existió connivencia previa.



SEGUNDO.- A la vista de los hechos declarados probados en la instancia y que no han sido impugnados, consta que lo efectuado ha sido una permuta entre los trabajadores de los puestos NUM015 y NUM016 y los numerados como NUM002 a NUM003 del mercado central de Abastos de Alicante, sin concurrir causa de finalización de la concesión, a través de un contrato de arrendamiento, incumpliendo además la normativa municipal que exige la previa autorización del Ayuntamiento para los casos de que se produzca la contingencia de jubilación, que solo se efectuó un año después y tras la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. Es decir, no se ha producido un despido, ni concurren las circunstancias para la concesión de desempleo en pago único, que exige el desembolso de unos gastos, que en este supuesto se estiman inexistentes pues se trataba de un negocio ya en funcionamiento y con el mismo objeto y actividad que el anterior. Por tanto, no concurren los requisitos que justifican las prestaciones de desempleo en pago único, que exigen el inicio de un proyecto empresarial, ante una previa situación de desempleo, cuando lo aquí producido ha sido un cambio de puesto de trabajo, sin concurrir los requisitos de cese en la actividad de su titular, y sin necesidad de un proyecto de inicio de una actividad nueva.

La conducta del actor, de pasar de empleado por cuenta ajena a autónomo, es perfectamente lógica desde el punto de vista empresarial, y como opción personal de entrar en el negocio de carnicería, pero contraria a la lógica de la prestación de desempleo, que no va destinada a cubrir los gastos de inicio de dicha actividad, cuando los negocios podían haber mantenido la titularidad de sus padres y tíos, al no ser la jubilación del titular causa de extinción de la concesión de los puestos del mercado, concesión que solo se extingue por fallecimiento o incapacidad.

Critica el recurrente la aplicación de la Presunción de veracidad del Acta levantada por la Inspección, (en este caso subinspectora) de Trabajo, considerando que ha existido un afán desmedido al no creerse sus alegaciones. Para analizar si ello es así debemos señalar que aunque se acepta comúnmente la razonabilidad de la presunción legal de certeza establecida en favor de las actas emitidas por la Inspección de Trabajo en los términos fijados por el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tampoco se cuestiona que esa presunción tiene impuestos unos límites que condicionan tanto su eficacia como su alcance. La doctrina establecida a este respecto aparece expuesta con claridad en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación a los límites que abarca la repetida presunción; las sentencias de 25 de octubre de 1988 ( RJ 1988 , 7867) , 25 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 3762 ) y 18 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 3183) declaran que aquélla sólo comprende los hechos, sin alcanzar a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector actuante. Y en cuanto a los presupuestos que deben concurrir para que la referida presunción despliegue su eficacia, las sentencias de 24 de junio de 1991 ( RJ 1991 , 7578) , 15 de septiembre de 1992 ( RJ 1992 , 7512) , 30 de septiembre de 1992 ( RJ 1992 , 7282) , 8 de febrero de 1994 y 6 de mayo de 1996 ( RJ 1996, 4107) indican que tales hechos son aquellos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, los inmediatamente deducibles de aquéllos o los acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta. Por el contrario, no es posible aplicar la presunción de certeza si ha faltado auténtica base de comprobación de datos o los ofrecidos han sido insuficientemente acreditados; en tal caso, decae el presupuesto adecuado para la traslación de la carga probatoria al sujeto sancionado, quedando éste eximido de acreditar la inexactitud del acta, salvo que existan contra él otros medios probatorios de cargo o haya admitido explícita o implícitamente los hechos en función de los cuales se sanciona. Por tanto, tal presunción no excluye su control judicial.

En el caso analizado, sin embargo, el acta mencionada, pone de manifiesto, con datos obtenidos de la realidad y constatados por las normas que rigen las concesiones municipales de puestos de mercado de Alicante, asi como el entramado familiar de los puestos NUM015 y NUM016 , por un lado y NUM002 a NUM003 por otro, dando cuenta detallada de la sucesión de contratos, ceses y constitución como empresario del demandante y otros miembros de la familia, de una situación ciertamente irregular ya que Jacobo ha pasado, a través de un contrato de arrendamiento con un muy bajo coste, a ser titular de un negocio del que eran concesionarios su padre y su madre, y que estaba en funcionamiento, lo que no puede entenderse asimilable a una situación de auto empleo, ya que el negocio sigue siendo titularidad de los padres, y lo que se ha pretendido, y conseguido inicialmente, ha sido la obtención de una financiación con cargo a la Seguridad Social. Los indicios, que claramente denotan una puesta en común o concierto de voluntades entre los concesionarios de los diversos puestos del mercado y sus familiares empleados en unos y otros, para continuar la actividad, simulando la creación de un proyecto empresarial nuevo, han llevado a la sentencia de instancia a concluir que los mismos son suficientemente indicativos de un fraude. Y esta sala comparte tal conclusión al proceder de datos objetivos, fiables y claros.

Por todo lo cual procederemos a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de la instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CINCO de los de ALICANTE, de fecha 6 de mayo del 2016; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3106 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.