Sentencia Social Nº 274/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4614/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004614/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00274/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035901, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004614 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jacinto

Recurrido/s: SETNA NUTRICION SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0001763 /2008 DEMANDA 0001763 /2008

Sentencia número: 274/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a treinta de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4614/2009, formalizado por el Letrado D. JUAN PEDRO BROBIA VARONA, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia de fecha 16-03-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1763/2008, seguidos a instancia de D. Jacinto frente a SETNA NUTRICION S.A., sobre indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El actor D. Jacinto , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa Setna Nutrición SA con una antigüedad de 01.08.2000, categoría profesional de peón carretillero y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.385,67 euros.

SEGUNDO.- La empresa demandada desarrolla su actividad en el ámbito de aplicación de la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales y tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la Mutua Fremap y la actividad preventiva con la empresa MDYCSA.

TERCERO.- El actor ha venido realizando funciones de descarga de sacos de pienso para animales de la cinta transportadora para coserlos, pesarlos y apilarlos, en el centro de trabajo de la empresa sito en la C/ Clavo n° 1 Poligono Industrial Santa Ana de Rivas Vaciamadrid.

CUARTO.- El citado centro de trabajo contaba con tres naves comunicadas entre sí, en donde se realizaban las fases de mezcla, ensacado, embasado y almacenamiento de las enzimas, tanto en polvo en la nave de fabricación y almacen de producto terminado, como líquidos en el almacen de materia primas; dado el carácter volatil de las enzimas, en mayor o menor concentración se encontraba dispersas por distintos puestos de trabajo.

QUINTO.- Obra a los folios 117 a 121 de autos infrome de 07.09.2005 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se da por reproducido.

SEXTO.- Que el actor inició un cuadro de disnea de moderados-grandes esfuerzos acompañado de auto escucha de sibilancias de predominio nocturno, siendo dado de baja médica, el 19 de noviembre de 2.004, al reagudizarse su disnea habitual acompañada de fiebre y tos expectorante, con el diagnóstico de asma profesional por inhalación de enzimas de piensos, (en la espirometria, 22.11.04: FVC: 3,26 (68%); FEVl: 2,80 (68%); FEVl/FVC: 85,72 %; MEF 75/25:1,84 (37,4%), iniciando situación de incapacidad temporal, siendo dado de alta, el 19 de febrero de 2.005, por propuesta de incapacidad permanente total por los Servicios Médicos de la Mutua FREMAP, iniciándose de oficio expediente para determinar el grado de invalidez permanente.

SEPTIMO.- Que el dictamen propuesta de la Mutua vino precedido del correspondiente Informe del Centro Nacional de Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 11 de enero de 2.005, que realizó pruebas complementarias, emitiendo diagnóstico ya referido, de asma profesional por inhalación de enzimas de piensos, aconsejando que el actor "deberá evitar permanecer en ambientes donde se manipulen enzimas, siendo susceptible de cambio de puesto de trabajo o en su defecto IPT".

OCTAVO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis el 22 de abril de 2.005, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 16 de mayo de 2.005, que fue acogida por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 24 de junio de 2.005 , acordando declarar al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, por enfermedad profesional, con el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.085,67 , por un total de 26.056,08 , con fecha de revisión de 1 de junio de 2.007.

NOVENO.- Por sentencia de 04.03.2006 del Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora anual de 16.684,45 euros con efectos de 16.05.2005, dicha sentencia al obrar a los folios 178 a 183 de autos, se da por reproducida.

DECIMO.- Por sentencia de 20.11.2006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia confirmado la sentencia de 04.03.2006 del Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid; dicha sentencia, que al obrar a los folios 185 a 188 de autos se da por reproducida, adquirió firmeza el 24.01.2007.

UNDECIMO.- D. Luis Andrés , Dª Clara y D. Alberto , trabajadores de la empresa demandada han causado baja por enfermédad profesionalporasmaporinhalación de enzimas los primeros y por sensibilización a las encimas el tercero.

DUODECIMO.- El actor ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa Soto Jardín SL en el periodo comprendido entre el 15.05.2006 y el 25.05.06 y desde el 7.08.2006 presta servicios para la empresa Transportes Diepersa SL, en virtud de contrato de trabajo indefinido, como conductor repartidor, con una retribución conforme al Convenio Colectivo de Transporte de Mercancias.

DECIMO TERCERO.- El actor ha permanecido 309 días en situación del incapacidad temporal percibiendo la correspondiente prestación.

DECIMO CUARTO.- El actor debe evitar permanecer en ambientes donde se manipulen encimas.

DECIMO QUINTO.- Con fecha de 16.11.2007 el actor remitió escrito a la empresa demandada solicitando le fuera abonada una indemnización por los daños y perjuicios causados; dicha solicitud fue denegada por la empresa por escrito de 20.11.2007.

DECIMO SEXTO.- Con fecha de 14.11.2008 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid y posterior demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 19.12.2008 .»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la excepción de prescripción interpuesta por la empresa Setna Nutrición SA y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jacinto en materia de reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra de la empresa Setna Nutrición SA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a abonar a D. Jacinto la cantidad de 9.820,81 euros en concepto daños y perjuicios por responsabilidad civil, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su

contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-09-2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-01-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda en reclamación sobre indemnización de daños y perjuicios y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 9.820,81 euros en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad civil, absolviéndola de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda, recurre la representación letrada del demandante formulando un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia infracción de los artículos 1101, 1104, 1106 y 1902 del Código Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y con la Jurisprudencia que cita, alegando que la cuantificación de los daños y perjuicios llevada a cabo en la sentencia de instancia es susceptible de corrección por la Sala, debiendo señalarse una indemnización adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios que el recurrente los cifra en 147.024,08 euros.

La parte actora desglosa la cantidad reclamada en las siguientes cuantías y conceptos:

«A) Por el Período de Incapacidad Temporal: Días impeditivos por baja por Incapacidad Temporal (desde 8-11-2.004 al 18-11-2.004, del 127-2.005 al 17-11-2.005 y del 21-11-2.005 al 8-5-2.006), es decir 309 días a razón de 50,35 Euros/día por un total de ... 15.558,15 Euros

TOTAL ... 15.558,15 Euros

B) Por el Factor de Corrección para las indemnizaciones por Incapacidad Temporal (hasta 24.805,67 ? corresponde el 10% de la citada indemnización de 15.558 Euros)... 555,81 Euros

TOTAL... 1.555,81 Euros

C) Por las Lesiones Permanentes consistentes en la Imposibilidad Total de desarrollar su profesión habitual de Peón Carretillero y que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid de fecha 4-3-2.006 reconociendo dicho grado de Incapacidad Permanente ... .82.658,58 Euros

TOTAL... 82.658,58 Euros

D) Por las Secuelas Permanentes derivadas de Lesiones qué le Impiden Totalmente el desarrollar la citada profesión habitual "partiendo de una edad del demandante a la fecha del 8-11-2.004 de 25 años", unas secuelas cuantificadas en 28 puntos (1.217,69 Euros/punto) ... 34.095,32 Euros

TOTAL ... 34.095,32 Euros

E) Por el Factor de Corrección para las Indemnizaciones Básicas por Lesiones Permanentes (hasta 24.805,67 ? corresponde el 10% de la citada indemnización de 34.095,32 Euros ... 3.409,53 Euros

TOTAL ... 3.409,53 Euros

TOTAL INDEMNIZACIÓN ... 137.277,39 Euros

F) Por el Incremento de las variaciones del ¡PC producidas desde profesional y las repetidas condiciones de trabajo desde el 25-1-2.007 fecha de la providencia del Juzgado de lo Social n° 23 de fecha, por la que adquirió firmeza la inicial sentencia de dicho Juzgado de fecha 4-3-2.006 hasta Septiembre de 2.008 (último mes actualizado por el Instituto Nacional de Estadística), según certificado del Instituto Nacional de Estadística asciende al 7,1% (137.277,39 Euros x 7,1%) ... 9.746,69 Euros

TOTAL INDEMNIZACIÓN RECLAMADA ... 147.024,08 Euros»

La sentencia del Juzgado de lo Social, argumentando que durante la situación de incapacidad temporal el actor ha percibido la prestación de seguridad social más la mejora voluntaria de Convenio, le reconoce una indemnización de 1.555,81 por tal concepto por el perjuicio producido al inhabilitarle el desarrollo en plenitud de su vida.

Por las lesiones permanentes consistentes en la imposibilidad total de desarrollar su profesión habitual, teniendo en cuenta que es beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, que en la actualidad desempeña la profesión de conductor repartidor en virtud de un contrato de trabajo indefinido y sus ingresos mensuales son superiores a los que venía percibiendo en la empresa demandada, cifra el perjuicio ocasionado en 8.265 euros.

En cuanto a la indemnización por secuelas permanentes, no reconoce la sentencia indemnización alguna, a la vista de las conclusiones del informe médico de síntesis, en que se refleja como única limitación "evitar exponerse a ambientes donde se manipulan enzimas", no le reconoce indemnización alguna por tal concepto.

La doctrina jurisprudencial (SSTS 17/02/99 (RJ 1999, 2598), rcud 2085/98; 02/10/00, rcud 2393/99; 18/02/02, rcud 1866/01; 21/02/02 (RJ 2002, 4539), rcud 2239/01; 08/04/02, rcud 3825/03; 07/02/03, rcud 1636/02; 09/02/05, rec. 5398/03; 01/06/05, rec. 1613/04; 24/07/06 (RJ 2006, 7312), rec. 776/05; 17/07/07 (RJ 2007, 8300), rcud 513/06; y 03/10/07 (RJ 2008, 607), rcud 2451/06 ) mantiene el principio de que el trabajador tiene derecho a la reparación íntegra de los daños causados por el accidente de trabajo, como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo (arts. 1101 y 1902 C.C .), por lo que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, tanto en sus diversas modalidades (patrimoniales y no patrimoniales), como en las variadas facetas a las que puede afectar (personal, familiar, social y laboral). Los grandes apartados que integran una posible indemnización van referidos a cuatro aspectos: los daños corporales (psíquicos y físicos), el daño emergente (el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio), el lucro cesante (pérdida de ingresos como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo), y los daños morales, que recaen sobre bienes o derechos de naturaleza no patrimonial y que se integran en la esfera de la personalidad, como el sufrimiento y las relaciones de todo orden (STS de Sala General de 2/10/00 (RJ 2000, 9673), rcud 2393/99; y las SSTS de 14/2/01 (RJ 2001, 2521), rcud 130/00; 21/02/02 (RJ 2002, 4539), rcud 2239/01; y 8/4/02 (RJ 2002, 6153), rcud 1964/01 ).

No se debe producir ningún tipo de enriquecimiento injusto siendo exigible la proporcionalidad entre el daño causado y la reparación exigida. Ello significa que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena (SSTS 17/2/99, rcud 2085/98; 2/10/00 (RJ 2000, 9673), rcud 2393/99, de Sala General; 14/02/01, rcud 130/00; 18/2/02 (RJ 2002, 4358), rcud 1866/01; 21/2/02, rcud 2239/01; 8/4/02, rcud 3825/03; 7/2/03, rcud 1636/02; 9/2/05, rec. 5398/03; 1/6/05, rec. 1613/04; 24/7/06 -rec. 776/05; 17/7/07, rcud 513/06; 3/10/07, rcud 2451/06; y 2/10/07 (RJ 2008, 695), rcud 3945/06 ).

Además de las prestaciones públicas que procedan, también puede reclamarse al empresario culpable una indemnización por los daños y perjuicios derivados del AT, conforme se deduce de los arts. 97.3 LSS/1966 (RCL 1966, 734, 997) y 127.3 LGSS, porque esta responsabilidad adicional tiene carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social ( STS de 13/3/02 (RJ 2002, 5146), rcud 2381/01; 8/4/02, rcud 1964/01; 23/04/02 (RJ 2002, 7852) , rcud 1867/01, y 17/7/07, rcud 513/06 ). Ahora bien, para alcanzar una adecuada compensación del daño debe seguirse la técnica de la complementariedad o acumulación relativa, dado que la finalidad de las indemnizaciones es "reparar" y no "enriquecer", frente a la de la suplementariedad o de acumulación absoluta (seguida por la Sala 1ª del TS), pues «no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de una total indemnizatorio» (STS 10/12/98 (RJ 1998, 10501), rcud 4078/97, dictada en Sala General, las STS de 17/02/99, rcud 2085/98; 2/10/00, rcud 2393/99, de Sala General; 24/07/06, rec. 776/05 , y las dos sentencias de 17/7/07, rcud 513/06, y rcud. 4367/05 (RJ 2007, 8303 )), lo que lleva a concluir que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, con exclusión del recargo por infracción de medidas de seguridad (SSTS/IV 9/2/05, rcud. 5298/04 y 1/6/05, rcud. 1613/04 ), ya que las mismas se han financiado con cargo al empresario, y porque de lo contrario «se produciría un exceso carente de causa, por sobreprotección, ya que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable (así, la STS 09/02/05 (RJ 2005, 6358), rec. 5398/03 ).

Consecuencia lógica de los puntos anteriores es que la compensación ha de ser entre conceptos homogéneos, articulada y no global. Ello pone de manifiesto que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones derivadas del accidente; pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el daño moral. Como señala la citada STS/IV de 17/7/07 (rcud 513/06 ), en su Fundamento jurídico sexto, apartado 2: "En una aproximación al tema nos parece claro que el problema no puede resolverse... excluyendo con carácter general -sin más- el mecanismo de capitalización utilizado por la Entidad Gestora para garantizar que las prestaciones sean satisfechas, simplemente por las razones que allí se aducen. Es indudable que el capital así obtenido [con la capitalización] no se incorpora directamente al patrimonio del accidentado, sino que se ingresa en la T.G.S.S.; y tampoco ofrece duda que el beneficiario pudiera recibir finalmente por prestaciones una cantidad inferior a la que actuarialmente corresponde al capital-coste así ingresado [la I.P. puede extinguirse por mejoría o fallecimiento]. Pero de todas formas este planteamiento argumental no es determinante, pues ese componente de aleatoriedad -si bien de signo contrario- también existe en toda indemnización que directamente pueda percibir el interesado [a excepción de la que corresponda al daño moral sufrido], habida cuenta de que esos eventos extintivos de la prestación [mejoría y fallecimiento], también minorarían el perjuicio realmente causado [así, cuando menos, el lucro cesante] y determinarían que la cantidad indemnizatoria percibida superase el daño y perjuicio real".

"Otra cosa es... que no se pueda deducir el capital/coste de las prestaciones de Seguridad Social si previamente no se ha capitalizado el lucro cesante [del que deducir -precisamente- el derecho a las percepciones periódicas]; o que tampoco proceda tal deducción si se ha calculado la suma indemnizatoria conforme al sistema tasado previsto en la LRCSCVM [RD-Legislativo 8/2004, de 29/octubre ( RCL 2004, 2310)], pues en tal supuesto se actuaría -indebidamente- con dos parámetros absolutamente heterogéneos [el tarifado para determinar el monto íntegro de la indemnización; y el actuarial ordinario para calcular las deducciones], llegándose a una conclusión muy poco satisfactoria para el trabajador accidentado [de hecho, con tal anómalo cálculo el accidentado difícilmente alcanzaría a percibir indemnización adicional alguna]; aparte de que con tal proceder se restaría de un concepto [indemnización por daño corporal y moral] el importe de otro de diferente naturaleza y plena compatibilidad [indemnización por lucro cesante]. Porque -ello es claro- si las prestaciones de Seguridad Social son renta sustitutoria del salario, únicamente mantienen homogeneidad conceptual con una posible valoración de los estrictos daños laborales, en términos justificativos de que aquéllas se descuenten de estos últimos".

No cabe valoración global del daño, sino que la misma ha de ser vertebrada, determinándose los distintos tipos de daños que concurren en cada caso concreto, sobre todo cuando se acude a la aplicación del Baremo operativo en materia de accidentes de circulación. A este respecto, señala la reiterada STS/IV de 17/7/07 (rcud 513/06, FJ octavo, 3 ): «No está de más añadir que la imprescindible concreción de los daños excluye su valoración conjunta, puesto que con tan simplificado procedimiento se obstaría conocer si se respetan las bases de valoración [de necesaria constancia] y se dificultaría en extremo su impugnación vía recurso, soslayando la obligada tutela judicial [art. 24 CE ]; aparte de vulnerarse los preceptos relativos a la necesaria motivación -rectamente entendida- de la sentencia (arts. 120.3 CE ; 218 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ; y 97.2 LPL). Con lo que es claro que la exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]; precisiones con los que se da satisfacción al principio I.3 de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [14/marzo/75], expresivo de que «en la medida de lo posible, en la sentencia deberán mencionarse de forma detallada las indemnizaciones concedidas por los distintos perjuicios sufridos por la víctima».

En orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares (es el caso de autos, como más adelante se razona), entre ellas, cuando el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» (SSTS 22/09/06 (RJ 2006, 6417); y 21/07/06 (RJ 2006, 5140 )), o cuando se combaten eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, o cuando medie falta de concreción de dichas bases, que impida conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» (STS 19/07/06 (RJ 2006, 4731 )).

Aplicando estos criterios al supuesto enjuiciado, respecto a la indemnización por 309 días de incapacidad temporal, la Juzgadora ha reconocido 1.555,81 euros, que debe considerarse ajustado a derecho si se tiene en cuenta que ha percibido la prestación de I.T. más la mejora voluntaria de Convenio hasta el 100% del salario, lo que hace que por 309 días impeditivos de baja el actor haya percibido entre la prestación de I.T. y mejora 14.272,40 euros y lo reclamado son 15.558,15 conforme al baremo de tráfico, a razón de 50,35 euros por día impeditivo, y en cuanto a la cantidad reclamada por factores de corrección no cabe aplicarla en este supuesto por no concurrir elementos determinantes para su aplicación, no hay hechos en el relato fáctico en virtud de los cuales deban aplicarse factores de corrección en la indemnización por incapacidad temporal, además en la indemnización por días impeditivos el baremo incluye los daños morales.

La compensación por lesiones permanentes que por imposibilidad total de desarrollar su profesión habitual ya está compensada con las prestaciones de seguridad social que han resarcido la pérdida real de ingresos, al estar el actor prestando servicios en otra profesión; no hay por tanto, pérdida de expectativas laborales en cuyo caso, de lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño.

En cuanto a las secuelas, la sentencia fija una indemnización de 8.265 euros y el actor solicita 34.095,32 euros, correspondientes a 28 puntos y 3.409,53 euros de factor de corrección, y consistiendo la secuela en "asma profesional por inhalación de enzimas de piensos. Evitar exponerse a ambiente donde se manipulen enzimas" no cabe admitir la valoración de 28 puntos que el recurrente pretende por cuanto esta valoración corresponde a "insuficiencia respiratoria restrictiva cuantificada según espirometría, restricción tipo II (80-60%), tal y como se especifica en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, dolencia que no sufre el recurrente al no aparecer recogida en el relato fáctico de la sentencia. Sin que puedan tenerse en cuenta las dolencias en situación de incapacidad temporal, pues lo relevante son las secuelas definitivas y, en cualquier caso, el actor no padece insuficiencia ventilatoria restrictiva, restricción tipo II (80-60%) pues su situación mejora cuando no está en ambientes donde se manipulan enzimas, razón por la que fue declarado en situación de I.P.T. al ser incompatible su trabajo con las enzimas de piensos existentes en su puesto de trabajo.

En consecuencia, la indemnización reconocida es ajustada a derecho, lo que permite concluir que la sentencia impugnada no ha cometido las infracciones que se denuncian en el recurso, que debe ser, por ello, desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN PEDRO BROBIA VARONA, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia de fecha 16-03-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1763/2008, seguidos a instancia de D. Jacinto frente a SETNA NUTRICION S.A., sobre indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4614/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.