Sentencia Social Nº 274/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 962/12-L Sentencia nº 274/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a treinta de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.274/2013

En los recursos de suplicación interpuestos por Cirilo , parte actora, y por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., parte demandada, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos nº 547/11; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Cirilo contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'-I-

El actor, Cirilo , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., desde el 8 de enero de 1.996, con la categoría de asesor de salud y salario diario de 149,71 euros.

-II-

El actor ha venido realizando funciones de asesoramiento y apoyo a los mediadores adscritos a su zona geográfica, realizando también, residualmente, directamente labores de suscripción de seguros.

-III-

La zona geográfica del actor, en la que sólo él ejercía las funciones de asesor de salud, era la de Andalucía Occidental (Huelva, Sevilla, Cádiz y Córdoba) y Canarias.

Desde el 1 de enero de 2.011 se produjeron cambios organizativos en el departamento del actor, con una nueva estructura de la red comercial, creándose así la dirección comercial sur, que comprende las provincias de Huelva, Sevilla, Cádiz, Málaga, Granada y Almería. Al actor se le asignan sus funciones en las provincias de Huelva, Sevilla y Cádiz, mientras que en Málaga, Granada y Almería las desempeña otro asesor de salud.

El director comercial, antes de Andalucía Occidental y Canarias y ahora del Sur, es Lucas , inmediato superior jerárquico del actor.

-IV-

El actor contaba con un puesto de trabajo en las oficinas de la empresa, en Sevilla. Por la índole de sus funciones, a menudo realizaba las mismas en la calle o incluso tenía que desplazarse a otras localidades.

El horario establecido con carácter general en la empresa era de ocho horas diarias, de lunes a jueves, con entrada entre las 8,15 y las 9,30 h. hasta las 13,30 a 14 h., por la mañana y por la tarde con horario entrada entre las 15 y las 16,30 hasta fin de jornada. Los viernes sólo había jornada de mañana, finalizando entre las 14,40 y las 15,55 horas.

La empresa disponía de un sistema de picaje para el control horario de los trabajadores. No obstante era costumbre en la empresa que si para la realización de sus funciones un trabajador tenía que salir a la calle, no tuviese que regresar a la oficina y picar la salida. En cambio si salía por la mañana, sí tenía obligación de regresar por la tarde a la oficina.

-V-

Para el ejercicio de sus funciones la empresa entregó al actor un teléfono móvil y ordenador portátil. Por estos medios el actor se comunicaba, a cualquier hora del día, con los mediadores de seguros a su cargo.

A través de este ordenador el actor podía conectarse a las aplicaciones centrales de negocio de la empresa. Durante febrero de 2.011 el actor se conectó por esta vía en diversas ocasiones, siempre por la mañana.

-VI-

El 28 de noviembre de 2.010 el Sr. Lucas envía en correo electrónico al departamento de recursos humanos en el que dice que sospecha que el actor, cuando sale a realizar gestiones comerciales, dedica parte de su jornada a menesteres que no tienen que ver con la empresa y que hace un año le había pedido que lo despidiera porque tenía otros planes profesionales, por lo que sería conveniente que un detective le dedicase dos o tres días, a ser posible que uno de esos días fuese viernes, día que suele ir a Dos Hermanas y tras una breve estancia en esa delegación, desaparece sin volver a ella. El correo añadía que ante la situación de ajustes de plantilla que se avecinaba, sería conveniente dilucidar lo antes posible este tema.

El Sr. Lucas había obtenido esas sospechas al observar que el actor a veces no acudía a la oficina o se iba de esta muy pronto, ante la falta de inspección por el actor de varias delegaciones, a pesar de su insistencia en que las realizase y a los rumores que circulaban en la empresa respecto a que también trabajaba en otros sitios.

-VII-

El 21 de enero de 2.011 la empresa encarga a una agencia de detectives que verifique la actividad del actor, ante la sospecha de que durante su jornada laboral se dedica a labores ajenas a la empresa. El detective elegió los días en que investigaría al actor y elegió un horario de trabajo habitual, entre las 7,30 y las 19,30 horas.

Durante dicho horario el detective observó que el 2 de febrero de 2.011 el actor llega a la empresa a las 8,45 horas, se marcha a las 11,35, hace varias gestiones y llega a su domicilio a las 14,30 horas, sin volver a salir.

El 3 de febrero llega a las 8,45 horas, se marcha a las 13,55, llega a su casa a las 15 horas, sale de esta a las 16,50 horas para llevar a su hijo a jugar al tenis y permanece con él hasta que vuelve a su casa a las 18,25 horas, sin volver a salir.

El 4 de febrero se observa al actor en la oficina de Dos Hermanas, la cual deja a las 12,28, llegando a su casa a las 15,30 horas sin volver a salir.

El 7 de febrero llega a la empresa a las 8,50 horas, de donde sale a las 13,40. Sale de su casa a las 18,55 horas para llevar a su hijo a jugar al tenis, regresando ambos a las 20,10 y permaneciendo en su casa hasta, al menos, las 20,30 horas.

El 8 de febrero llega a las 9 horas, se marcha a las 13,45 y se va a su casa, a las 16,55 lleva a su hijo al tenis y regresa con él a las 18 horas, sin que vuelva a salir.

El 11 de febrero va a Dos Hermanas, realiza varias gestiones y se marcha a su casa a las 13,03 horas, sin volver a salir.

El 23 de febrero llega a las 8,50 horas y se marcha a las 11,09 horas, lleva su coche a la I.T.V., de donde sale a las 12,25 horas, hace varias gestiones y se marcha a su casa a las 13,16 horas, sin volver a salir.

El 24 de febrero realiza diversas gestiones, entre las 8,35 horas y las 13,05 horas, tras lo cual regresa a su domicilio y no vuelve a salir.

El 25 de febrero llega a las 8,40 y sale a las 12,15 horas y se marcha a su casa, sin volver a salir.

Cada ciertos días el detective va informando a la empresa de su investigación y el 8 de marzo les entrega el informe.

-VIII-

El viernes 4 de marzo por la tarde el Sr. Lucas , a causa del contenido del informe del detective, decide remitir a los trabajadores a su cargo un correo en el que les requiere, para el lunes, un informe de las gestiones realizadas en enero y febrero, indicando día, si fue por la mañana, tarde o jornada completa, persona visitada y motivo de la visita, a fin de evaluar la carga de trabajo.

Con ello el Sr. Lucas pretendía que le contestaran el actor y los trabajadores nuevos en la empresa. Para que estos no se sintieran discriminados, decidió requerir el informe a todos.

-IX-

El actor contestó el lunes. Al día siguiente el Sr. Lucas le contesta que no acompaña fichero alguno. Al día siguiente, 9 de marzo, el actor le remite el informe obrante a los folios 221 a 222 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

El 24 de marzo la empresa entrega al actor un pliego de cargos, que el actor contesta el 30, obrando su contenido a los folios 259 a 263 de los autos y teniéndose aquí por reproducido.

-X-

El actor es despedido el 2 de abril de 2.011, mediante entrega de la carta cuyo contenido obrante a los folios 264 a 266 de los autos, se tiene aquí por reproducido.

-XI-

El actor estaba bien considerado profesionalmente en la empresa y cumplía con los objetivos de resultados comerciales que se le fijaban.

-XII-

Tras el despido del actor, realiza sus funciones la asesora de salud de la zona de Málaga, Granada y Almería, que de esta forma extiende su labor a toda la zona Sur.

-XIII-

El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 28 de marzo de 2.011.

-XIV-

El 31 de marzo la empresa comunicó a las distintas secciones sindicales su intención de despedir a 28 trabajadores por causas organizativas.

-XV-

Interpuesta conciliación el 27 de abril, resultó sin avenencia el 13 de mayo, interponiéndose demanda el 16 de mayo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Cirilo , y también por la demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. siendo ambos impugnados por la contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- No conformes con la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del actor, pues la solicitud de su superior inmediato de informes de actividades sobre enero y febrero 2011, es una 'falta provocada' y por ello el actor falsea sus gestiones, que no coinciden con la testifical de detective privado, se alzan en suplicación tanto la empresa ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., con su representación Letrada, por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 LPL , si bien, deben ser ambos Recursos por el vigente art. 193 L.R.J.S . Ley 36/2011de 10 de octubre, impugnado por el actor fuera de plazo, y éste, con su representación Letrada, por los cauces b) y c) del art. 191 LPL, hoy 193 LRJS , que carecería de interés, sentencia de esta Sala de 28.10.2010 nº 2923/2010 , pues solicitaba: improcedencia, que ya le fue reconocida en la Instancia, pero visto que presentó su impugnación fuera de plazo, y que el Recurso se presenta en tiempo y forma, esta Sala, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , procederá a su análisis y resolución.

SEGUNDO.-La empresa, por el cauce procesal ya expuesto, alega la infracción del art. 63.3 a) del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidente de trabajo (BOE de 10.12.2008 y 54.2 d) ET y la doctrina de la Sala Segunda del T. Supremo sobre el delito provocado, equiparable a la falta provocada, con cita de jurisprudencia.

Esta Sala comparte los argumentos del recurrente, pues, conforme a las SSTS. Sala 2ª de 10 y 11 de Julio 1992, Rec. 6665/1992 y 6770/1992 y de 12.6.2000 , nº 1114/2000 , ante la sospecha de la empresa de que el actor podía estar realizando actividades extralaborales en el horario de trabajo, contrata una agencia de detectives, que le va informando, constando que los días de seguimiento, en Febrero 2011, el actor no trabaja por las tardes, obligación que consta en el H.P. IV, no atacado en el Recurso del actor, como veremos, solicitando, antes de proceder a enviarle pliego de cargos y posterior carta de despido, a solicitar informe de actividades en Enero y Febrero 2011, a él y más trabajadores, para evitar la discriminación, y el actor, remite dicho informe, sin que conste que la empresa lo indujera a falsear sus gestiones por las tardes que no trabajó, ni lo coaccionara, intimidara, etc y así la empresa no le tiende una trampa sino que ejerce las facultades de vigilancia y control del art. 20.3 ET , actividad lícita para conocer si el actor cumplía sus obligaciones laborales, como también recoge la sentencia del T.S.J.Galicia de 11.3.1994 , que dice:

'por lo que se refiere a la provocación a la falta, debe advertirse que tal doctrina -suscitada sobre todo en el ámbito del Derecho penal, en donde están en juego ilícitos que afectan a los intereses públicos, y no aplicable por tanto, al menos en la prisma medida, en el ámbito laboral, en donde, no obstante el cariz sancionador del despido disciplinario, priman sin embargo los aspectos contractuales de incumplimiento de los deberes de este orden que obligan al trabajador- ha tenido en el propio campo penal cierta reelaboración en la que actualmente predomina una línea jurisprudencial. (Entre otras, SSTS, Sala 2ª 10 y 21 julio 1992 1 Rj 1992/6665 y RJ 19926770 1) que admite como regla general la prueba obtenida a través del denominado agente provocador cuando no hay quebranto para el principio de legalidad, como cuando se trata de descubrir delitos ya cometidos o en trance de cometerlos, lo que ocurre frecuentemente en los de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, etc., porque en tales casos el agente no trata de provocar la comisión de un delito sino de descubrir los cometidos, los que se están cometiendo o en vías de realización, tratando en definitiva de desenmascarar la trama y obtener pruebas de una actividad sobre la que se abrigan fundadas sospechas'.

No provocada la falta y acreditado que falta por las tardes y que falsea sus gestiones en el informe remitido a la empresa, dicha conducta se incardina en transgresión de la buena fe, fraude y deslealtad del citado art. 63.3 a) del Convenio Colectivo citado, aplicable por remisión del art. 7º del Convenio Colectivo de empresa, como norma mínima, al no contener este último regulación sobre faltas y sanciones.

Y así, esta Sala, en sus sentencias del 29.Nov.2012, nº 3425/2012 y la de 20-12-2012 , Rec. nº 374/12 , establecen que el art.54.2.d) del ET y el art. 63.3 a) del Convenio Colectivo , facultan al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pues se considera incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts.5.a ) y 20.2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, doctrina recogida por esta Sala, por todas, SS. núm. 852, núm. 3181 y núm. 3594, de 24 de febrero , 22 de septiembre y 20 de octubre 2009, rec. núm. 1196/2009 . En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas y no cabe duda que es justificado y adecuado el despido del trabajador, al que se da toda clase de confianza en el desarrollo de su trabajo y realiza las acciones que se relatan en la relación fáctica de la sentencia recurrida y que se recogen en ésta, ya que las mismas, como razonamos, hacen tambalearse la confianza depositada que es el fundamento de la relación y que desde ese momento deja de existir y como declara esta Sala, sentencias núm. 2512 y 3003, de 20 de julio y 23 de septiembre 2007 y núm. 160, de 26 de enero 2011, rec. 2686/2010 , la imposición de la máxima sanción posible, tan solo puede ser acordada cuando el incumplimiento es grave y culpable, a consecuencia de una acción reprobable, de la que se pudiera predicar la gravedad más alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta, teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, STS. 8 de octubre 1988 , debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida, con adecuación entre hecho, persona y sanción, por lo que en el caso examinado, tales rasgos de ponderación, si han existido, ante el inalterado relato histórico de la sentencia combatida (Hechos VII y IX), siendo el actor responsable único de tal conducta, que rompe la confianza empresarial; por lo que, procede estimar este Recurso, y revocar la sentencia de Instancia, con las consecuencias que luego señalaremos.

TERCERO.-La parte actora, pretende se añada al H. P. IV, con cita de las nóminas y del Convenio Colectivo aplicable, aunque no dice cual, que 'el horario de trabajo del actor era flexible, conforme art. 21 de dicho Convenio' y por eso cobraba el plus de Inspección.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, ya que equiparar el percibo de dicho plus a un horario flexible, máxime cuando no combate el resto del Hecho Probado IV ni los demás, son meras conjeturas, que se basan en pruebas ya valoradas y en una norma que no tiene encaje en el relato fáctico.

Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 LPL, hoy 193 de la LRJS , se alega la infracción de derechos fundamentales por infracción de los arts. 10 , 14 , 18 y 24 CE y 4.2. e ) y 20.3 ET ya que el seguimiento por detectives viola su intimidad y no es proporcional, con cita de SSTC de 10.7.2000, nº 186/2000 ; hay falta de tipicidad pues el Convenio Colectivo de empresa nada dice que falta y sanciones, cuestión ya resuelta en este Recurso, por lo que decae esta causa de Recurso, valorando la prueba de los emails y el acta de juicio oral, como manipulación de prueba por parte de la empresa, lo que decae, pues es cauce procesal inidóneo y debió proceder a protestar e interponer querella del entonces vigente art. 86.2 LPL , alegando acoso laboral, sin más datos, porque querían utilizar el futuro ERE, alegación ya desestimada en la instancia por falta total de indicios de prueba, que ahora tampoco se aportan.

Respecto de la proporcionalidad, la propia STC que cita establece: que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995 (LA LEY 13067/1995), de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996), FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 4 e) y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio (Ier idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Puesto en relación el supuesto que nos ocupa, con la citada doctrina, hemos de destacar en primer lugar que la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su centro de trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle en espacios públicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque formar parte de su intimidad, no teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qué dedican los trabajadores su tiempo, qué actividades pueden desarrollar, que aficiones pueden tener o, en fin, cuales son sus intereses o las personas con las que se relacionan, por lo que aun cuando el seguimiento se haga en la calle, constituye una intromisión en su vida privada, porque las ocupaciones o actividades de las personas en espacios públicos siguen perteneciendo a su intimidad, en tanto son compartidos con quienes ellos quieran o amparados por el anonimato cuando lo deseen y, en ningún caso tienen porque ser conocidos por la empresa, exactamente igual que la actividad que pueda llevar a efecto un trabajador dentro del centro de trabajo pero en las zonas de recreo o descanso a las que se refiere el Tribunal Constitucional en los supuestos concretos que se le han planteado, que igualmente son espacios públicos en los que no debe de introducirse la vigilancia empresaria, por lo que su doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

Así pues, hemos de partir de la prevalencia del derecho a la intimidad del recurrente que, de acuerdo con dicha doctrina solo puede ser limitado por parte de las facultades empresariales por una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar dicho derecho fundamental del trabajador, por eso, el alto Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional', lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada, mediante la constatación de si cumple los tres juicios que hemos visto exige el Tribunal Constitucional, de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Y como ya analizamos anteriormente, ante la sospecha fundada de la empresa, esta ejerce las facultades del art. 20.3 E.T , y es vigilado en su horario de trabajo, no en su tiempo libre, por lo que se cumplen los requisitos expuestos y esta Sala, en su sentencia ya citada de 30.12.2012, Recurso 374/2012 establece que cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que 'Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial que es lo que acontece en autos, como indica esta Sala, Sentencia 9 de mayo 2003 , y la citada, el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos, sosteniendo la jurisprudencia constitucional, más restrictiva que la de Estrasburgo, que la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada, SSTC 170/1987 , 142/1993 y 202/1999 , procediendo pues, tras la estimación del Recurso de Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., la desestimación del recurso del actor, y revocando la sentencia de instancia, declarar procedente el despido del actor, absolviendo a Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S. A., de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución de depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez firme esta resolución, sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación de Recurso de Suplicación de Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. y desestimación de Recurso del actor, interpuesto por sus representaciones Letradas, frente a la sentencia dictada el 4.nov.2011 , promovidos por D. Cirilo CONTRA Allians Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., debemos revocar dicha sentencia y declarar procedente el despido del actor, absolviendo a Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S. A., de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución de depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez firme esta resolución, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.