Sentencia Social Nº 274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTITRÉS DE MAYO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 274/2016

En el Recursos de Suplicación interpuesto por MARIA MARQUES BARRENA , en nombre y representación de Almudena , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ , quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Almudena , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declara a la demandante afecta al grado de Incapacidad Permanente Absoluta condenando a las demandadas a abonar una pensión vitalicia del 100% de su Base reguladora o subsidiariamente le declare afecta a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual condenando a las demandadas a pagarle una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Almudena frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. La parte actora desistió de su reclamación frente a TGSS.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Almudena , nacida el día NUM000 de 1957, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el RETA. SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 21 de octubre de 2013. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 22 de abril de 2015, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 24 de abril de 2015, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 16 de julio de 2015. TERCERO.- La demandante había solicitado anteriormente prestaciones de incapacidad permanente. Tras ser denegada su solicitud por el INSS, se dictó sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 5 de septiembre de 2013 (Autos 1014/2012), de que desestimó su demanda, en la que pretendía ser declarada afecta a invalidez absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia alcanzó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora. En el referido recurso de suplicación se impugnó la valoración probatoria, ex193 b) LRJS, respecto del hecho probado cuarto, referido a sus dolencias y limitaciones. No se formuló reparo respecto del hecho probado quinto, referido a la profesión habitual, las tareas que comporta y su valoración ergonómica. Obra en autos copia de las sentencias, que se tienen por reproducidas (folios 179 a 186). CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.137,26 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día en que acredite baja en el RETA con cese en la actividad. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad). QUINTO.- 1.- La profesión habitual de la actora es la de socia cooperativista de Eroski, jefa de tienda (conformidad). 2.- Se tiene por reproducido el hecho probado quinto de la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 5 de septiembre de 2013 (Autos 1014/2012) (es cosa juzgada; folio180). 3.- Obra en autos la evaluación de riesgos y ergonómica y descripción de tareas que fueron tenidas en cuenta al dictar la referida sentencia, que se tienen por reproducidas (folios 169, 170 y 365 a 367). 4.- Tras causar alta médica en mayo de 2015 ha sido declarada por los servicios médicos de la empresa como personal de 'especial sensibilidad' y temporalmente reubicada en puesto de administrativa, con mantenimiento de su categoría (folios 126, 127, 156 a 168 y testifical de Dña Graciela ). SEXTO.- La parte demandante padece: -Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda intervenido en septiembre de 2003 (segmentectomía y linfadenectomía selectiva de ganglio centinela) y posterior tratamiento adyuvante con radioterapia (del 28 de octubre al 16 de diciembre de 2003) y hormoterapia (hasta octubre de 2008). Recidiva de carcinoma en mama izquierda, grado I, con extenso componente intraductal, intervenido en junio de 2010 (mamectomía radical y linfadenectomía axilar) y posterior tratamiento adyuvante con quimioterapia (6 ciclos), radioterapia (del 9 de diciembre de 2010 al 13 de enero de 2011) y hormoterapia durante cinco años (previsto, hasta diciembre 2015). Intervenida posteriormente para reconstrucción mamaria izquierda (22 octubre 2013), reducción d emana derecha y reanclaje de colgajo DIEP izquierdo (29 abril 2014) y reconstrucción de areola y pezón izquierdo y relleno de polo superior (11 noviembre 2014). Secuela de linfedema importante en brazo izquierdo (20,20 cm de diferencia de perímetro con derecho). En la actualidad, sin evidencia de recidiva. Portadora de manguito de compresión en ESI. - Osteoporosis progresiva severa. - Cifoescoliosis dorsal compensada. - Artritis reumatoide erosiva y seronegativa, en tratamiento con hidroxicloroquina - Hipotiroidismo subclínico autoinmune - Neuropatía periférica leve - Trastorno adaptativo reactivo, que fue tratado en servicio de psicooncología del CHN. En la actualidad, mantenimiento de consultas de psicoterapia con psicóloga privada. Las referidas dolencias generan en la actora dolor a diferentes niveles, pérdida de fuerza y astenia a esfuerzos, secundario a los tratamientos seguidos, estando limitada para realizar esfuerzos físicos de pequeña- mediana intensidad y para manejar cargas o pesos o movimientos repetitivos con extremidad superior izquierda.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan seis motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y los restantes, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 de la antigua Ley General de la Seguridad Social vigente conforme a la disposición transitoria quinta bis del Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio , en el cuarto ; aplicación indebida del artículo 222 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE en el quinto; e infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en el sexto.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, de 4 de enero de 2016, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Almudena sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la parte actora a través de seis motivos.

Los tres primeros motivos se formulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en ellos solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º Del ordinal segundo al objeto de que en el mismo se reflejen las dolencias y limitaciones recogidas en la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la que trae causa este procedimiento, proponiendo la siguiente redacción: 'En la resolución de 24 de abril de 2015 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Reconstrucción de mama (2IQ) + fractura traumática de troqueter derecho (no metástasis). Y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente con pluripatología entre las que destaca AR, neoplasia de mama intervenida en tratamiento con letrozol, linfoedema, osteoporosis severa en tratamiento con zometa, ideos y que presenta astenia de moderados esfuerzos y osteoporosis severa C1F2: limitada para esfuerzos físicos de pequeña-moderada intensidad.

Pretensión que no cabe acoger pues dichas limitaciones ya aparecen en el hecho probado sexto de la sentencia.

2º También se pide la supresión que contiene el apartado 2º del hecho probado quinto a la 'cosa juzgada', pretensión a la que tampoco es necesario acceder bastando con tenerla por no hecha al referirse a valoraciones jurídicas.

3º Finalmente, en relación con el hecho probado quinto, pretende que en el mismo se recoja el contenido del la evaluación de riesgos del puesto de jefa de tienda aportado en el acto del juicio y obrante a los folios 276 a 282 de las actuaciones.

En este sentido es reiterada la jurisprudencia sobre la prevalencia del criterio de valoración de la prueba establecido por el órgano de instancia, presuntivamente más objetivo que el subjetivo e interesado del recurrente ( SSTS de 4 de diciembre de 2015 (rec.30/15 ) y de 12 de mayo de 2008 (rec. 81/07 ) entre otras muchas). Como nos recuerda dicha sentencia: 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué los hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas.'

En este caso, independientemente de que pueda considerarse que los hechos declarados probados en la anterior sentencia de 5 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno resolviendo una reclamación anterior de la actora sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente, no tienen eficacia de cosa juzgada en el presente procedimiento, lo que analizaremos al resolver el quinto motivo de Suplicación, lo cierto es que el Juzgador de instancia también rechazó el documento que ahora sustenta la pretensión revisoría porque ni tenía fecha ni estaba firmado y esta conclusión fáctica no ha quedado desvirtuada por la parte recurrente ni a través de la prueba testifical que, como se sabe, carece de eficacia revisoría ( artículo 193 b) L.R.J.S .). Por ello el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-Tres son los motivos de censura jurídica en los que denuncia infracción de los artículos 137 números 4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículos 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

En primer término resolveremos la cuestión atinente a la cosa juzgada, concretamente a la vinculación que el Magistrado de instancia otorga los requerimientos físicos de su profesión de socia cooperativista de Eroski (Jefa de tienda) recogidos en el hecho probado quinto de la sentencia de 5 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno, en la que se resolvió sobre la pretensión de la actora sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total.

Pues bien, como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 15 de mayo de 2007 , las instituciones de Cosa Juzgada y Litispendencia, obedecen fundamentalmente a la necesidad de evitar sentencias contradictorias, y de ahí que la LECiv art. 416.2 las contemple juntas en el ámbito de la audiencia preliminar previa. Sin embargo, en el proceso laboral, al no existir la misma, su tratamiento natural seguirá siendo el tradicional de la excepción. La diferencia entre ambas es cuestión de tiempo: en la litispendencia los asuntos están en trámite, mientras que en la cosa juzgada se han resuelto por sentencia firme.

Tal es así, que los ordenamientos jurídicos, y el nuestro en particular (antiguo art. 1251 y 1252 CC [y actual 222 LECiv ), configuran un instrumento adecuado, técnicamente llamado de cosa juzgada, con el fin de dotar de eficacia tuteladora a pronunciamientos firmes dictados en procesos previos que hayan resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada por aquél primero sin poder someter la cuestión a un nuevo análisis. Ese mecanismo o instrumento jurídico tiene el doble efecto, por una parte, el negativo que faculta a quien haya sido demandado en un proceso a oponerse en la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada y, por otra parte, el positivo que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior solución de la controversia.

Es de recordar que, como entienden la jurisprudencia y la doctrina científica, el efecto de la excepción de cosa juzgada estriba en la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto. La justificación de ese efecto se encuentra en la necesidad de evitar la inseguridad y la falta de certeza jurídica que se produciría por el hecho de que una misma pretensión procesal podría ser resuelta por sentencias contradictorias, donde la finalidad de la obtención de seguridad y tal certeza jurídica se atribuye también a la llamada cosa juzgada material, entendiendo como la permanencia en el tiempo de la eficacia personal de la decisión judicial, dado que se trata de instituciones que en atención al momento de producción de sus efectos prevén la existencia de una sentencia firme que ya ha discutido lo que ahora se pretende reproducir.

Por otra parte, la tutela judicial efectiva sólo es protegida en la medida en la que no se demuestre que un pronunciamiento anterior y firme se ganó con malas artes (expresión que permite englobar lo recogido en el art. 1796 CC para la revisión de sentencias firmes), y además, que no perjudique el derecho que tiene cualquier litigante a recabar su justicia, donde los intereses conexionan y la preferencia en general de protección la recibe aquél que no ha presentado desde su exclusiva perspectiva un sometimiento de cuestión a debate más de una vez (empresario ante dos demandas similares de dos trabajadores distintos). De ahí que la vertiente negativa de la cosa juzgada requiera que estemos ante lo que gráficamente se reconoce como reproducción del pleito anterior y se exige por ello que entre los que con anterioridad fueron parte (y sin perjuicio de sustituciones procesales o vinculaciones solidarias) en los que la pretensión es idéntica a la previa (tampoco impide que soliciten a mayor abundamiento otras añadidas) lo hagan por la idéntica causa que con anterioridad, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado (antiguos arts. 1251 y 1252 C.C ). Es decir, que la misma pretensión hubiera quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición. Ha de lograrse que la controversia tenga una decisión final única y que no se puedan repetir aquellas que habiendo sido dictadas al declarar cuestionamientos o decisiones impiden ahora declarar otra cosa.

La doctrina jurisprudencial atinente a la excepción de cosa juzgada delimita que la naturaleza estrictamente procesal de la cosa juzgada produce unos efectos puramente adjetivos. Primero el que la resolución es definitiva e inmutable como efecto indirecto o material que se extiende fuera del proceso relaciones jurídico-materiales, con consecuencia de inmutabilidad de las decisiones propias del efecto consecuente, produciendo así la certeza de las citadas relaciones materiales o sustantivas con dos orientaciones, la negativa en la que se exige que no haya dos procesos con un mismo objeto, excluyendo una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado y otra positiva que exige que no haya dos resoluciones distintas con un mismo objeto procesal. Y es que al igual que ocurre con la excepción de litispendencia, el objeto de la cosa juzgada es proteger la seguridad jurídica impidiendo que resoluciones posteriores entren en materia ya enjuiciada exigiéndose normalmente la triple identidad en cuanto a sujetos, objeto o petición y causa de pedir ( STS en unificación de doctrina de 19.06.92 , 02.10.95 , 30.04.97 ). Aunque matizadamente también se llega a estimar que no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( STS 29.09.94 , 29.05.95 y 23.10.95 ). Por lo tanto, existe la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. La material tiene distinto tratamiento según se considerase positiva o negativamente. Con todo, esa prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes es muy estricta y se apoya tanto en principio de seguridad como en el anterior articulado del CC y no tiene en principio más excepción que el recurso extraordinario de revisión.

Por el contrario, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( STS en unificación de doctrina de 14.02.95 ), supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente en referencia al efecto positivo de la cosa juzgada son, entre otros; la naturaleza laboral de una relación ( STS 15.04.92 y 18.03.94 , 13-6-06 rec. 4072/04 mensajero C/A y despido), la sucesión empresarial ( STS 20-10-04 rec 4058/03 ), la declaración de incapacidad permanente parcial en procedimientos posteriores de determinación de grado ( STS 27.03.95 ); en la STS 14.4.2005, recurso 1850/04 la determinación de la contingencia en un proceso anterior sobre la incapacidad temporal que produce efecto vinculante en la sentencia sobre incapacidad permanente; e incluso en otro orden jurisdiccional en resoluciones adoptadas en el ámbito de sus propias competencias ( STS 2201, 15.02 y 13.03.96 ) recordando en fin, que esta excepción puede ser también apreciada de oficio ( STS 29.05.95 )

Por el contrario, no existe la cosa juzgada cuando no concurren las causas legalmente exigidas si se ejercitan acciones diferentes ( STS 29.5.95 ) o la reclamación corresponde a épocas diferentes en cuantificaciones de prestaciones ( STS 13.12.95 ) o son diferencias retributivas ( STS 30.4.97 ), o son distintos órdenes jurisdiccionales (RFMS y anulada acta infracc rec. 2517/05, 495/06 y 719/06), tampoco si se reclama en un procedimiento el reconocimiento de una prestación y en el otro la complementaria ( STS 30.4.97 ) y por supuesto si son distintos la causa de pedir y los litigantes ( STS 3.4.2001 ).

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha tenido especial trascendencia en la nueva regulación de la cosa juzgada (arts. 207 , 222 y 400 ), pues ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza al fundamento de la misma, pues según el art. 222.2 se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, las posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formulen. Y el art. 400 de forma más clara y completa prevé que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrá de deducirse en ellos cuantos resulten conocidos o puedan conocerse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. De ahí que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este, luego aunque en la pretensión cabe que en un segundo proceso se base en fundamentos distintos a los alegados en el primero, se producirá el efecto de cosa juzgada cuando tales fundamentos se hubieran podido alegar en el primer proceso; de ahí que la cosa juzgada cubrirá tanto lo deducido como lo deducible en el primer proceso, atendiendo no sólo al objeto actual del mismo sino al objeto virtual (lo que hubiera podido plantearse).

La aplicación al caso de tales consideraciones nos lleva a discrepar del pronunciamiento de instancia sobre la eficacia de cosa juzgada otorgada por el Juzgador a los requerimientos de la profesión habitual de la actora tenidos en cuenta en el anterior procedimiento en cuanto, manteniendo la misma categoría profesional en la empresa, estos han podido variar en los últimos tres años. Ahora bien, ello no comporta que para la valoración de la incapacidad de la actora debamos partir de la nueva evaluación de riesgos del puesto de Jefa de Tienda que obra a los folios 171 a177 de las actuaciones pues, como apuntó el Juzgador, dicha evaluación ni tiene fecha ni identificado su autor y, a mayor abundamiento, de la misma tampoco se desprende que la actora tenga que realizar algún tipo de esfuerzo físico de pequeña o mediana intensidad, manejar pesos o cargas o realizar movimientos repetitivos con la extremidad superior izquierda.

TERCERO.-En lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, sus padecimientos no le impiden realizar trabajos sedentarios o semisedentarios, ni las actividades propias de su profesión, jefa de tienda-socia cooperativista de Eroski, al no constar acreditado que la demandante tenga que realizar algún tipo de esfuerzo físico de pequeña o mediana intensidad, manejar pesos o cargas o realizar movimientos repetitivos con la extremidad superior izquierda.

CUARTO.-No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Almudena , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 807/15, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Entidad Gestora, si recurre, acreditar que continua el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.