Sentencia SOCIAL Nº 274/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 796/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0061328
Procedimiento Recurso de Suplicación 796/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 1386/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 274/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 796/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. Sergio Ramos Aguirre en nombre
y representación de Dª Edurne , contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil diecinueve, dictada
por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, en sus autos número 1386/2018, seguidos a instancia de la
parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA
DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-La actora Edurne con DNI NUM000 nacida el NUM001 -1958 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual limpiadora, reuniendo periodo de carencia suficiente.



SEGUNDO.-Iniciadas actuaciones en materia de invalidez de oficio, se emitió informe médico de evaluación con fecha 26-6-2018 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 7-8-2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 28-8-2018 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.



TERCERO.-La actora presenta las siguientes patologías: -Hernia discal lumbar L4-L5 con estenosis foraminal intervenida en enero de 2018 con compresión bilateral de raíces L5.

Lumbociatalgia derecha con radiculopatía L5 y signos de denervación subcrónica L5.

Síndrome de dolor crónico central con 18 puntos de fibromialgia Marcha con bastón Condropatía rotuliana derecha y tendinopatía manguito rotador.



CUARTO.-La base reguladora para las prestaciones por incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual derivadas ambas de enfermedad común es de 1.435,39€€ y la fecha de efectos económicos de 29-10-2018. La base reguladora para la prestación por incapacidad permanente parcial asciende a 1.759,19 € mensuales

QUINTO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.



SEXTO.-Se agotó la vía administrativa.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Edurne , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de fecha 12 de junio de 2019, desestima íntegramente la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente, en los grados de absoluta o total o parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante DOÑA Edurne , no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO (y realmente UNICO). - Al amparo del artículo 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se examine el derecho aplicado en la sentencia, argumentando si la infracción ha sido de norma sustantiva o jurisprudencia, y todo ello en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y en relación con el artículo 134 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, así como las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, sentencia 680/2005 de 16 de noviembre 2005 rec 623/2005; Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, sentencia 953/2007 de 21 de octubre 2007, recurso 884/2007; TSJ Madrid, Sala de lo Social, sec 6ª, s 14-3-2016, Nº 198/2016, rec 65/2016; TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1ª, s 20-5-2009, nº 4149/2009, rec. 6670/2008 o TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1ª, s. 31-10-2013, nº 2316/2013, rec. 1083/2013 entre otras muchas.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que no ha existido una correcta valoración de las limitaciones que le produce la patología en la que coinciden todos los informes, destacando las conclusiones del Informe de Médico Forense, sin que pueda realizar trabajo alguno del mercado laboral, ni mucho menos ejecutar las funciones de su profesión de limpiadora.

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un Recurso de Suplicación, las dolencias que Dª. Edurne presenta, figuran en el inmodificado hecho probado tercero y se concretan en los siguientes términos: . Hernia discal lumbar L4-L5 con estenosis foraminal intervenida en enero de 2018 con compresión bilateral de raíces L5.

. Lumbociatalgia derecha con radiculopatía L5 y signos de denervación subcrónica L5.

. Síndrome del dolor crónico central con 18 puntos de fibromialgia . Marcha con bastón . Condropatía rotuliana derecha y tendinopatía manguito rotador.

Es el cuadro clínico ya mencionado el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de absoluta, para toda profesión u oficio; y subsidiariamente, en el grado de total o de parcial, para su profesión habitual de limpiadora, que son las peticiones de la Sra. Edurne .

Y así, considera el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: A) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta'.

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Partiendo de tal normativa, esta Sección de Sala no puede compartir íntegramente el criterio de la Juzgadora a quo, en el que, tras fijar las patologías que presenta la recurrente concluye que no existe en este momento limitación alguna en la capacidad laboral de la trabajadora, para impedirle ni de manera absoluta, ni total ni parcial el seguir desarrollando una actividad laboral.

Y estas limitaciones que se recogen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se concretan, así fundamento de derecho segundo, en las siguientes: -para la elevación a partir de 90º del hombro -para realizar esfuerzos físicos importantes/moderados mantenidos, coger pesos, bipedestación y deambulación prolongados o actividades de alto impacto.

Lo que se reitera en el párrafo último de dicho fundamento donde se recoge que, el servicio de rehabilitación le recomienda evitar flexo extensión lumbar, coger pesos y hacer sobreesfuerzos evitar posturas mantenidas de sedestación o bipedestación y caminar mucho.

En cuanto al grado de absoluta, se ratifica que el mercado laboral ofrece profesiones de carácter sedentario, con posibilidad de cambios posturales o de liviana exigencia física para las cuales mantendría Dª Edurne aptitudes suficientes para su ejecución, de ahí, que su situación no pueda valorarse como constitutiva de una incapacidad permanente en el grado de absoluta.

Sin embargo, por lo que se refiere al grado de total, dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, pero con indudable valor de hecho probado, ya se reseñan las limitaciones que los importantes problemas que presenta a nivel de columna lumbar, junto con la fibromialgia (máximo de puntos positivos), y la patología de rodilla y de brazo le ocasionan a la trabajadora, quien, por su profesión habitual de limpiadora, debe permanecer durante toda su jornada laboral en bipedestación con deambulación por la zona que tenga adjudicada por su empleador, con manejo, ciertamente ocasional de pesos y con flexo extensiones de columna. Estas exigencias coinciden fundamentalmente con las limitaciones que se asumen en la resolución judicial que tiene como base el informe del servicio de rehabilitación de septiembre de 2019, a lo que debe añadirse que para la marcha precisa la Sra. Edurne de un bastón.

Los requerimientos físicos propios de una limpiadora son incompatibles con el desarrollo con un mínimo de rendimiento y habitualidad de las tareas propias de tal profesión, por lo que debe ser acogida la petición formalizada con carácter subsidiario.

Habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en la infracción puesta de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido, estando, en cuanto a los elementos definidores de la prestación económica vinculada al reconocimiento de una incapacidad permanente total a los datos que figuran en el hecho probado cuarto de la sentencia de base reguladora de 1.435,39 euros, fecha de efectos económicos de 29-10-2018 y teniendo en cuenta que en esa fecha la beneficiaria de la pensión ya tenía cumplidos los 55 años y estaba afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, el porcentaje será del 75%.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON SERGIO RAMOS AGUIRRE en nombre y representación de DOÑA Edurne , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de fecha 12 de junio de 2019, en el procedimiento sobre Seguridad Social nº 1386/2018, tramitado en virtud de demanda formulada por la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda, y con revocación de la Resolución administrativa dictada en fecha 28-8-2018, declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, reconociendo a su favor el derecho a percibir una prestación económica consistente en el 75% de una base reguladora de 1.435,39 euros/mes, con fecha de efectos económicos de 29-10-2018, sin perjuicio de las mejoras y/o revalorizaciones que procedan, condenando a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal pronunciamiento y al pago de dicha prestación dentro de sus respectivas responsabilidades. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0796-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000079619 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso anterior, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.